OLG Hamburg Beschluss vom 23.11.2021 - 12 WF 145/21

Normenkette

FamFG § 86 Abs. 1 Nr. 2, § 89 Abs. 4

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 18. Oktober 2021 wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 13. September 2021 (Az. 285 F 23/19) dahingehend abgeändert, dass das von der Antragsgegnerin zu zahlende Ordnungsgeld auf 150 EUR herabgesetzt wird. Im Übrigen werden die Beschwerden des Antragstellers und der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

I. Die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567ff ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat teilweise Erfolg (dazu unter 1.). Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist demgegenüber unbegründet (dazu unter 2.).

1. Das Amtsgericht hat in der Sache zu Recht gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsmittel festgesetzt. Die Voraussetzungen für eine Zwangsvollstreckung sind gegeben. Es liegt mit dem gerichtlich gebilligten Vergleich ein vollstreckungsfähiger Titel (§ 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG) vor, die Zustellung des Titels erfolgte von Amts wegen (§ 87 Abs. 2 FamFG), das Klauselerfordernis ist gewahrt (§ 86 Abs. 3 FamFG) und die Antragsgegnerin ist mit Beschluss vom 8. Juni 2020 gemäß § 89 Abs. 2 FamFG über die Folgen eines Verstoßes gegen den Titel belehrt worden.

Die Antragsgegnerin hat auch gegen den Titel verstoßen. Unstreitig fand entgegen der gerichtlich protokollierten Vereinbarung am 26. Februar 2021 ein Umgang des gemeinsamen Sohnes mit dem Vater nicht statt. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, dass der Umgang vom gemeinsamen Sohn (einvernehmlich?) telefonisch abgesagt wurde, trägt sie für diesen Vortrag einer einvernehmlichen Aufhebung des Umgangs die Darlegungs- und Feststellungslast. Der Antragsteller hat bestritten, mit dem gemeinsamen Sohn gesprochen zu haben. Vielmehr habe er an diesem Tag an der Tür geklingelt und niemand habe geöffnet. Die Antragsgegnerin hat ihren entgegenstehenden Vortrag nicht weiter substantiiert und unter Beweis gestellt. Zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes und einer Vernehmung des gemeinsamen Sohnes als Zeugen von Amts wegen war das Amtsgericht vor diesem Hintergrund nicht verpflichtet.

Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie einen Verstoß nicht zu vertreten hat. Gemäß § 89 Abs. 4 FamFG unterbleibt die Festsetzung eines Ordnungsmittels, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Der Verpflichtete hat die Umstände, die den Grund für das Scheitern der Umgangskontakte darstellen, im Einzelnen darzulegen. Diese Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre der verpflichteten Person; sie sind daher im Nachhinein objektiven Feststellungen häufig nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detailliert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung gehindert war, kommt ein Absehen von der Festsetzung des Ordnungsmittels oder die nachträgliche Aufhebung des Ordnungsmittels nicht in Betracht. Beruft sich etwa ein Elternteil nach Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsentscheidung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes, wird ein fehlendes Vertretenmüssen nur dann anzunehmen sein, wenn er im Einzelfall darlegt, wie er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Umgang zu bewegen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11, NJW-RR 2012, 324, juris Rn. 26). Dem ist die Antragsgegnerin - wie die das Amtsgericht zutreffend feststellt - nicht ausreichend nachgekommen. Die Antragsgegnerin hat es dabei bewenden lassen mitzuteilen, dass sie ihren 12-jährigen Sohn schlecht zum Umgang zwingen könne. Er habe eine Verabredung mit einem Freund vorgezogen. Dies genügt nicht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts verwiesen.

Die Höhe des für den Verstoß festzusetzenden Ordnungsmittels wird auf 150 EUR herabgesetzt. Das Ordnungsmittel hat einen doppelten Zweck. Es dient als zivilrechtliches Beugemittel der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen und stellt repressiv eine strafähnliche Sanktion für die Zuwiderhandlung dar. Die Ausübung des Ermessens, in welcher Höhe ein Ordnungsmittel festzusetzen ist, hat sich am Kindeswohl sowie am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu orientieren. Hinsichtlich der Höhe des Ordnungsgeldes oder der Dauer der Ordnungshaft sind grundsätzlich neben der Art, dem Umfang und der Dauer des Verstoßes, dem Verschuldensgrad, der Intensität des Verstoßes und dessen Auswirkungen, dem Vorteil des Verpflichteten aus der Verletzungshandlung, der Eingriffstiefe der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen und ggf. des Verhaltens des Verpflichteten nach dem Verstoß, die individuelle Ordnungsmittelempfindlichkeit des Adressaten, also seine persönliche und wirtschaftliche Lage und die Auswirkung des Ordnungsmittels hierauf sowie ggf. seine Haftempfindlichkeit (Alter, Gesundheitszustand, familiäre, berufliche, soziale Bindungen) zu berüc...