Verfahrensgang
LG Hamburg (Entscheidung vom 04.04.2017; Aktenzeichen 708 Ns 12/17) |
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 8, vom 4. April 2017 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
I.
Das Amtsgericht Hamburg-Altona hat mit Urteil vom 17. November 2016 den Angeklagten wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.
Die dagegen eingelegte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 8, mit Urteil vom 4. April 2017 auf Kosten des Angeklagten verworfen. Am 11. April 2017 hat der Verteidiger form- und fristgerecht Revision eingelegt.
Mit am 10. Juni 2017 fristgerecht eingegangener Revisionsbegründungsschrift hat die Verteidigung unter Erhebung der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen beantragt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, auf die Revision des Angeklagten das Urteil des Landgerichts Hamburg unter Aufrechterhaltung der Feststellungen im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu erneuter Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückzuverweisen.
II.
Die Revision des Angeklagten ist zulässig und in der Sache begründet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts hält in der Rechtsfolgenbemessung sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand und war mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben.
1. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft und der Verteidigung stellt es allerdings keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Landgericht in den Strafzumessungsgründen die Sicherstellung des von dem Angeklagten gehandelten Marihuanas in beiden abgeurteilten Fällen nicht strafmildernd berücksichtigt hat. Zwar handelt es sich bei dem Umstand der Sicherstellung wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit grundsätzlich um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund, der bei der Strafbemessung zu beachten und gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO in den Urteilsgründen aufzuführen ist (BGH Beschluss vom 27. Juni 2017, Az.: 3 SIR 476/16; Beschluss vom 8. Februar 2017, Az.: 3 StR 483/16 m. w. N.). Allerdings ist hier angesichts der eher geringen Menge des sichergestellten Marihuanas mit einem jeweils nur geringen Wirkstoffgehalt (in Fall 1: 1,58 Gramm in Fall 2: 33,04 Gramm; jeweils mit einem THC-Gehalt von 5 %); von einer so geringen Risikominimierung für die Allgemeinheit auszugehen, dass hier der Sicherstellung der Betäubungsmittel keine signifikante strafmildernde Wirkung mehr zukommt.
Soweit das Landgericht die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ohne eine ausreichende Begründung auch auf die Verteidigung der Rechtsordnung gemäß § 47 Abs. 1 Alt. 2 StGB gestützt hat, beruht das Urteil hierauf nicht. Zur Verteidigung der Rechtsordnung ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nicht schon dann unerlässlich, wenn die Allgemeinheit es nicht verstehen und ihr Vertrauen in die Wirksamkeit der Rechtspflege verlieren würde, falls die abzuurteilende Straftat nicht mit einer Freiheitsstrafe geahndet werden würde. Vielmehr muss zu dem Unverständnis der Bevölkerung und dem Verlust ihres Vertrauens in die Unverbrüchlichkeit des Rechts hinzukommen, dass das Absehen von Freiheitsstrafe die Rechtstreue der Bevölkerung ernstlich und nachhaltig erschüttern würde (BGHSt 24, 40; OLG Düsseldorf StV 1993, 195; Maier in MüKo, StGB, § 47 Rn. 40). Hierzu verhält sich das angegriffene Urteil nicht. Allerdings ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe schon unter Hinweis auf § 47 Abs. 1 Alt. 1 StGB in nicht zu beanstandender Weise begründet worden.
2. Das Landgericht hat bei der konkreten Strafzumessung aber rechtsfehlerhaft zu Lasten des Angeklagten die gewerbsmäßige Begehungsweise bei beiden verfahrensgegenständlichen Taten in die Gesamtwürdigung eingestellt, ohne hierzu eigene Feststellungen getroffen zu haben. Zwar ist das Landgericht zutreffend von einer formell und materiell wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen. Allerdings ist das Merkmal der gewerbsmäßigen Begehungsweise nach § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BtMG weder ein tatbestandsbegründendes, den Schuldspruch unmittelbar tragendes Element noch ein doppeltrelevanter Umstand, der zugleich für die Schuld- und Straffrage von Bedeutung ist, so dass die Gewerbsmäßigkeit nicht von der Bindungswirkung infolge der wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch erfasst ist. Die Berufungskammer hat dementsprechend in eigener Verantwortung Fest...