Leitsatz (amtlich)
1. Wird bei einem EU-parallelimportierten, markenrechtlich geschützten Arzneimittel, das aus einer äußeren Umverpackung (Faltschachtel) und einem inneren Folienbeutel (Aluminium-Hülle) besteht, in dem sich wiederum Portionsfläschchen befinden, auf dem Folienbeutel die ursprüngliche Angabe des Originalherstellers stehen gelassen und der Parallelimporteur als "pharmazeutischer Unternehmer" (allerdings ohne Hinweis: "umgepackt von ...") zusätzlich angegeben, so steht das mit den §§ 9, 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG in Einklang, wenn der Umpackhinweis auf der äußeren Umverpackung steht.
2. So ein Umpacken ist wegen Erschöpfung des Markenrechts auch markenrechtlich nicht zu beanstanden.
Verfahrensgang
LG Hamburg (Urteil vom 28.05.2002; Aktenzeichen 312 O 57/02) |
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Hamburg, Zivilkammer 12, vom 28.5.2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A. Die Klägerin - ein zum A-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - produziert und vertreibt u.a. das Arzneimittel "W-... 0,5 mg/2 ml Suspension", ein Antiasthmatikum; sie genießt in Deutschland an der Bezeichnung W-... unstreitig Markenrechtsschutz.
Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln. Sie werden mit der vorliegenden Klage von der Klägerin auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.
Die Beklagte zu 1) hatte der Klägerin unter dem 30.10.2001 angezeigt, dass sie und - das ist unstreitig - im Mitvertrieb die Beklagte zu 2) beabsichtigten, u.a. das aus Spanien importierte Arzneimittel "W-... 0,5 mg/2 ml Suspension" in Deutschland zu vertreiben (Anlage K 1). Die dem Schreiben beigefügte Musterpackung bestand aus einer äußeren Faltschachtel und einer inneren Aluminiumhülle (einem Folienbeutel), die ihrerseits die in einem Kunststoffrahmen befestigten Portionsfläschchen mit der Suspension enthielten. Auf der Aluminiumhülle war die Beklagte zu 1) mit dem Zusatz: "pharmazeutischer Unternehmer" angegeben, auf der äußeren Faltschachtel stand der Hinweis, dass die Beklagte zu 1) das Arzneimittel umgepackt hat. Dieser Umpackhinweis fehlte wiederum auf der Aluminiumhülle.
Auf die Musterübersendung hat die Klägerin die beiden Beklagten unter dem 7.11.2001 abmahnen lassen; es wurde beanstandet, es fehle auf der Aluminiumhülle jeglicher Hinweis darauf, dass und von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei (Anlage K 2; dort wird die innere Aluminiumhülle als "Folienbeutel" bezeichnet). Mit Schreiben vom 13.11.2001 haben die Beklagten "ohne Präjudiz, gleichwohl verbindlich" erklären lassen, sie würden den "vermissten Umpackhinweis" zukünftig aufbringen (Anlage K 3). Dem DM-Betrag der Kostenrechnung vom 13.11.2001 wegen der Abmahnung (Anlage K 5: 3.208,80 DM) entspricht die Klagesumme in Euro.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Sie könne von den Beklagten die Erstattung der Kosten ihrer Rechtsanwälte unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Schadensersatzes verlangen. Für die Frage der Kostenerstattung sei nicht von Bedeutung, ob eine Wiederholungsgefahr oder nur Erstbegehungsgefahr bestanden habe. Die Kostenrechnung sei angemessen (mit einem Streitwert von 500.000 DM, vgl. näher Bl. 3).
Die Rüge der örtlichen Zuständigkeit greife nicht durch, da die Abmahnforderung auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gem. § 1 UWG, § 14 MarkenG, § 823 BGB geltend gemacht werde. Die Parteien seien bundesweit tätig, die Zuständigkeit des LG Hamburg sei jedenfalls wegen des Begehungsortes gegeben.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 1.640,63 Euro nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.12.2001 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage als unzulässig abzuweisen.
Die Beklagten haben vorgetragen:
Es werde die örtliche Zuständigkeit gerügt, zuständig sei das LG Kiel. Außerdem sei die Zahlungsklage unbegründet, der in der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei nicht gegeben (Bl. 22 mit Schutzschrift LG Hamburg -12 AR 485/01, jetzt: Anlage B 2).
Mit dem Urteil vom 28.5.2002 hat das LG Hamburg die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:
Zu Unrecht habe das LG seine örtliche Zuständigkeit verneint. Für § 32 ZPO komme es nicht darauf an, ob das parallelimportierte Arzneimittel entsprechend dem überlassenen Muster bereits vertrieben worden sei oder nicht. Ausreichend sei die drohende unerlaubte Handlung, die Begehungsgefahr ergebe sich aus der Musterübersendung.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten gesamtschuldnerisch nach ...