OLG Hamburg Urteil vom 22.01.2004 - 3 U 115/02

Leitsatz (amtlich)

1. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO) gilt auch für Schadensersatzansprüche und damit auch für die Kosten wegen einer Abmahnung einer unerlaubten Handlung, und zwar auch aus dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr.

2. Die Herstellung einer Musterpackung (EU-Parallelimport) zur Vorabinformation ist als solche noch kein marken-rechtlicher Verletzungstatbestand, insoweit kommt für den Unterlassungsanspruch betreffend die entsprechende Verkaufspackung nur Erstbegehungsgefahr in Betracht.

3. Bei einem EU-parallelimportierten, marken-rechtlich geschützten Arzneimittel, das aus einer äußeren Umverpackung (Faltschachtel) und einem inneren Folienbeutel (Aluminium-Hülle) besteht, in dem sich wiederum die Durchdrückpackungen (Blister) befinden, kann sich der Markeninhaber dem unautorisierten Umpacken nicht widersetzen (§ 24 MarkenG), soweit auf dem Folienbeutel die ursprüngliche Angabe des Originalherstellers stehen geblieben und der Parallelimporteur als "pharmazeutischer Unternehmer" (allerdings ohne Hinweis: "umgepackt von -") zusätzlich angegeben ist und wenn der Umpackhinweis auf der äußeren Umverpackung steht.

In so einem (auch mit §§ 9, 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG in Einklang stehenden) Falle ist die Herkunftsfunktion der Marke nicht beeinträchtigt; der Folienbeutel ist für die marken-rechtliche Erschöpfung nicht isoliert zu beurteilen, sondern im Zusammenhang mit der Arzneimittelpackung insgesamt.

Verfahrensgang

LG Hamburg (Urteil vom 28.05.2002; Aktenzeichen 312 O 58/02)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Hamburg, Zivilkammer 12, vom 28.5.2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung als unbegründet abgewiesen wird.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin - ein deutsches Pharmaunternehmen - produziert und vertreibt u.a. das Arzneimittel "W-... 20 mg", einen selektiven Protonenpumpenhemmer; sie genießt in Deutschland an der Bezeichnung W-... unstreitig Markenrechtsschutz.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln. Sie werden mit der vorliegenden Klage von der Klägerin auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Die Beklagten importieren u.a. das Arzneimittel "W-... 20 mg" aus Großbritannien. Sie übersandten nach der Anzeige der Vertriebsaufnahme der Klägerin eine Musterpackung. Diese bestand aus drei Packungsteilen, der äußeren Faltschachtel, einer in der Faltschachtel befindlichen geschlossenen Aluminiumhülle und der Blisterpackung, die sich in der Aluminiumhülle befand. Bei der Musterpackung der Beklagten handelte es sich um eine für den Vertrieb in Deutschland angepasste Originalpackung. Auf der Aluminiumhülle war die Beklagte zu 1) mit dem Zusatz: "pharmazeutischer Unternehmer" angegeben, auf der äußeren Faltschachtel stand der Hinweis, dass die Beklagte zu 1) das Arzneimittel umgepackt hat. Dieser Hinweis fehlte wiederum auf der Aluminiumhülle.

Auf die Musterübersendung hat die Klägerin die beiden Beklagten unter dem 16. Oktober 2001 abmahnen lassen; es wurde beanstandet, es fehle auf der Aluminiumhülle der Hinweis darauf, wer das Arzneimittel umgepackt habe (Anlage K 1). Mit Schreiben vom 18.10.2001 haben die Beklagten "ohne Präjudiz, gleichwohl verbindlich" erklären lassen, sie verpflichteten sich strafbewehrt, es zu unterlassen, das aus Großbritannien parallelimportierte Arzneimittel ohne den "Umpackhinweis" zu vertreiben (Anlage K 2). Dem DM-Betrag der Kostenrechnung vom 23.10.2001 wegen der Abmahnung (Anlagen K 4-6: 3.208,80 DM ohne Mehrwertsteuer) entspricht die Klagesumme in Euro.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Sie könne von den Beklagten die Erstattung der Kosten ihrer Rechtsanwälte unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Schadensersatzes verlangen. Für die Frage der Kostenerstattung sei nicht von Bedeutung, ob eine Wiederholungsgefahr oder nur Erstbegehungsgefahr bestanden habe.

Die Rüge der örtlichen Zuständigkeit greife nicht durch, da die Abmahnforderung auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gem. § 1 UWG, § 14 MarkenG, § 823 BGB geltend gemacht werde. Die Parteien seien bundesweit tätig, die Zuständigkeit des LG Hamburg sei jedenfalls wegen des Begehungsortes gegeben.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.640,63 Euro nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2001 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage als unzulässig abzuweisen.

Die Beklagten haben die örtliche Zuständigkeit gerügt.

Mit dem Urteil vom 28.5.2002 hat das LG Hamburg die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Unrecht habe das LG...