OLG Hamburg Urteil vom 27.02.2002 - 14 U 157/99

Normenkette

ZPO § 493

Verfahrensgang

LG Hamburg (Aktenzeichen 319 O 24/99)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des LG Hamburg, Zivilkammer 19, vom 19.5.1999 – 319 O 24/99 – wie folgt geändert:

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Wegen des Streites zur Höhe wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem LG vorbehalten.

Die Entscheidung unterliegt gem. § 26 Ziff. 5 EGZPO altem Berufungsprozessrecht.

Sie ergeht im erklärten Einverständnis der Parteien gem. § 524 Abs. 4 ZPO a.F. durch den Einzelrichter.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen. Diese Möglichkeit ist gegeben, weil gegen das Urteil i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO a.F. die Revision nicht stattfindet. Insofern gilt gem. § 26 Ziff. 7 EGZPO neues Revisionsrecht. Da das Gericht die Revision nicht gem. § 543 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO n.F. zugelassen hat, findet sie i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO a.F. nicht statt. Denn die bloße Möglichkeit, dass eine Partei erfolgreich die Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 544 ZPO n.F. erheben könnte, kann nicht als Statthaftigkeit der Revision i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO a.F. angesehen werden. Anderenfalls wäre § 543 Abs. 1 ZPO a.F. nunmehr obsolet, da die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 544 ZPO n.F. in jedem Falle besteht. Eine Ausnahme gilt allerdings gem. § 26 Ziff. 8 EGZPO bis zum 31.12.2006 in solchen Fällen, in denen der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 Euro nicht übersteigt. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass der Anwendungsbereich des § 543 Abs. 1 ZPO a.F. (und in Fällen, in denen neues Berufungsrecht anzuwenden sein wird, die entspr. Regelung gem. § 540 Abs. 2 ZPO n.F. i.V.m. § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO n.F.) auf diese Ausnahmefälle des Übergangszeitraumes beschränkt sein soll. Dann nämlich wäre § 540 Abs. 2 ZPO n.F. i.V.m. § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. jedenfalls mit Ablauf des 31.12.2006 absolet.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und auch jedenfalls insoweit begründet, als die Klage dem Grunde nach für berechtigt zu erklären und der Streit zur Höhe an das LG zurückzuverweisen ist. Das ergibt sich im Einzelnen wie folgt:

Die nunmehr – seit der zulässigen Klagänderung mit Schriftsatz vom 29.3.2001 – auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt gem. § 13 Ziff. 5 Abs. 1 und 2 VOB Teil B. Nach insoweit unwidersprochenem Vortrag der Klägerin haben die Parteien die Geltung der VOB vereinbart (vgl. auch Anlage K 1).

Die Beklagte hat das Mauerwerk des streitgegenständlichen westlichen Giebels des nördlichen Querbaues des Mehrfamilienhauses D.-Straße 10 bis 14, in H., mangelhaft erstellt und dadurch die Rissbildung im Giebel verursacht. Zu dieser Überzeugung ist das Berufungsgericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme gelangt.

Diese Beweisaufnahme war entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils durchzuführen, weil es insoweit nicht allein darauf ankommt, ob im Beweissicherungsverfahren Verfahrensfehler unterlaufen sind. Vielmehr kommt eine weitere Beweisaufnahme auch dann in Betracht, wenn dem Gericht das Beweissicherungsgutachten sachlich ergänzungsbedürftig erscheint (vgl. Zöller/Herget, 22. Aufl., § 493 ZPO Rz. 2). Das war vorliegend angesichts der abw. Feststellungen des Sachverständigen B. gem. Gutachten vom 4.12.1998 (Anlage K 5) und angesichts dessen, dass der Sachverständige H. mit seinem Gutachten vom 18.12.1996 aus dem Beweissicherungsverfahren seine diesbezüglichen Feststellungen rein theoretisch ohne eine Öffnung und Untersuchung des str. Mauerwerks getroffen hatte, der Fall.

Der vom Berufungsgericht eingesetzte Sachverständige V., der eine neue Begutachtung vornehmen sollte (vgl. Beweisbeschluss vom 19.6.2000), konnte seine Begutachtung dann nicht mehr auf eine eigene Untersuchung des streitgegenständlichen Mauerwerks stützen, weil die Klägerin zwischenzeitlich das von der Beklagten errichtete Mauerwerk abgerissen und erneuert hatte. Hierzu war sie berechtigt, weil unstreitig (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 29.3.2001, S. 3) im Frühjahr 1999 mehrere Steine aus der Grenadierschicht herausbrachen und die Risse im Mauerwerk sich vergrößerten, so dass auch Gefahr für Leib und Leben der Bewohner des Hauses entstand, und die Beklagte die Mängelbeseitigung abgelehnt hatte.

Das Gericht hat daraufhin als sachverständige Zeugen – und ergänzend als Sachverständige – die Sachverständigen B. und W. vernommen. Der Sachverständige B. hatte mit seinem schriftlichen Gutachten vom 4.12.1998 (Anlage K 5) den streitgegenständlichen Giebel umfassend untersucht und begutachtet und überzeugend und nachvollziehbar diverse Ausführungsfehler festgestellt, die für die Rissbildung ursächlich waren. Auf das Gutachten wird verwiesen. Der Sachverständige W. hatte mit seinem Beweissicherungsgutachten vom 28.9.1999 (LG Hamburg – 310 O H 10/99) die streitgegenständliche Giebelwand ebenfalls umfassend untersu...