OLG Hamm Beschluss vom 01.04.2005 - 2 Ss OWi 208/05

Leitsatz (amtlich)

Zur Gewährung des letzten Wortes und zum Umfang der Aufhebung, wenn das letzte Wort nicht gewährt worden ist.

Verfahrensgang

AG Iserlohn (Entscheidung vom 24.01.2005)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Amtsgericht Iserlohn zurückverwiesen.

Gründe

Die Betroffene ist durch das angefochtene Urteil wegen vorsätzlicher illegaler Nutzung einer baulichen Anlage ohne Baugenehmigung zu einer Geldbuße von 1.000,- EUR verurteilt worden.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Rechtsbeschwerde hat mit der Rüge der Verletzung des § 258 Abs. 2 u. 3 StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG - zumindest vorläufig - Erfolg.

Die Rüge ist in zulässiger Weise erhoben. Neben dem Vortrag, dem Verteidiger sei zu keinem Zeitpunkt nach dem Schluss der Beweisaufnahme Gelegenheit zum Vortrag gegeben worden, wird in hinreichender Form dargestellt, dass - wie der Sitzungsniederschrift zu entnehmen sei - der Betroffenen weder am 14. Januar 2005, dem ersten Tag der Hauptverhandlung, noch im Fortsetzungstermin vom 24. Januar 2005 das letzte Wort gewährt worden sei.

Hierzu hat die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils u.a. Folgendes ausgeführt:

"Das angefochtene Urteil ist bereits auf die Verfahrensrügen aufzuheben, sodass es auf die ebenfalls erhobene Sachrüge nicht ankommt.

Zu Recht rügt die Betroffene mit ihrer Rechtsbeschwerde, das Gericht habe weder dem Verteidiger das Recht zum Schlussvortrag noch der Betroffenen das letzte Wort gewährt. Diese wesentlichen Förmlichkeiten unterliegen der positiven und negativen Beweiskraft des Protokolls. Dem Protokoll der Hauptverhandlung vom 24.01.2005 ist nicht zu entnehmen, dass dem Verteidiger das Recht zum Schlussvortrag bzw. der Betroffenen das letzte Wort gewährt worden wären. Mit dem Protokoll ist daher die Nichteinhaltung dieser Förmlichkeiten bewiesen. Die Beweiskraft des Protokolls ist auch insoweit nicht aufgehoben. Zwar haben beide Urkundspersonen mit dienstlicher Versicherung vom 10.03.2005 erklärt, das Hauptverhandlungsprotokoll vom 24.01.2005 sei unrichtig, der Verteidiger der Betroffenen habe in seinem Plädoyer Freispruch beantragt und der Betroffenen sei das letzte Wort gewährt worden. Diese Erklärungen können indes den bereits erhobenen Verfahrensrügen nicht nachträglich die Grundlage entziehen (zu vgl. BGHR StPO, § 274, Beweiskraft 8). Auf diesen Verfahrensverstößen kann das Urteil auch beruhen, sodass die angefochtene Entscheidung insgesamt aufzuheben ist."

Diesen zutreffenden Gründen tritt der Senat bei und bemerkt ergänzend:

Da die Betroffene nach den Urteilsgründen nicht - zumindest aber nicht in vollem Umfang - geständig war, war aufgrund der Nichtgewährung des letzten Wortes nicht nur der Rechtsfolgenausspruch, sondern auch der Schuldspruch aufzuheben. Zwar begründet der Verstoß gegen § 258 Abs. 2 u. 3 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG die Rechtsbeschwerde nicht unbedingt, sondern nur dann, wenn und soweit das Urteil auf dem Fehler beruht oder beruhen kann. Ein Beruhen des Schuldspruchs auf der Nichtgewährung des letzten Wortes kann in der Regel aber nur dann verneint werden, wenn der Betroffene geständig war und es ersichtlich nur um eine milde Ahndung der im Übrigen eingeräumten Tat bzw. Ordnungswidrigkeit ging (vgl. Beschluss des hiesigen 3. Senats für Bußgeldsachen vom 30. August 2000 in 3 Ss OWi 881/00 unter Bezugnahme auf BGH bei Kusch, NStZ 1993, 29 Nr. 15). Dies war hier aber nicht der Fall.

Da die Erteilung des letzten Wortes ein Verfahrensvorgang ist, der als wesentliche Förmlichkeit nach § 274 Abs. 1 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden kann, kommt es auf den Vermerk bzw. die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und des Protokollführers, wonach das Protokoll vom 24. Januar 2005 unvollständig sei, da nach Abschluss der Beweisaufnahme der Verteidiger in seinem Plädoyer Freispruch beantragt habe und die Betroffene in ihrem letzten Wort sich ihrem Verteidiger angeschlossen habe, nicht an (vgl. auch BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 in 1 StR 99/01 unter Bezugnahme auf BGHSt 22, 278, 280; ferner BGH, Urteil vom 12. Januar 2005 in 2 StR 138/04 m.w.N., der in dieser Entscheidung auch die Frage erörtert, ob in einem Fall wie dem vorliegenden eine Berichtigung des - dem tatsächlichen Gang des Verfahrens widersprechenden - Protokolls vorgenommen werden könnte, auch wenn dadurch der erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen würde, und in einem obiter dictum unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung dieser Auffassung unter Bejahung der Frage zuneigt ; vgl. ferner BGH NStZ 2002, 270, 272).

Abgesehen davon, dass es auf die Frage der Zugrundelegung eines berichtigten Protokolls ebenso wie in der Entscheidung des BGH vom 12. Januar 2005 nicht ankommt, weil auch hier eine Berichtigung des Protokolls nicht vorgenommen worden ist, ist der Vermerk des Vorsit...