OLG Hamm Beschluss vom 02.08.2022 - 21 U 89/21

Verfahrensgang

LG Essen (Aktenzeichen 9 O 126/20)

Tenor

Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gegen das am 21.06.2021 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen durch Beschluss gemäß § 522 II 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Klägerin erhält Gelegenheit, binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Hinweises Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung weiter aufrechterhalten oder aus Kostengründen zurückgenommen wird.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Mit Schreiben vom 29.08.2016 (K1) beauftragte die Klägerin die Firma E. Klimatechnik GmbH (im Folgenden auch: Hauptschuldnerin) mit Lüftungs- und Isolierungsarbeiten an dem Bauvorhaben Q. Media Office in A.. Der Auftragswert betrug 2.668.000,00 EUR netto.

Vertragsgrundlage war das Verhandlungsprotokoll vom 15.02.2016, 13.05.2016 und 24.06.2016 (K2). Nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls waren u.a. die Vertragsbedingungen für das Vorhaben Q. Media Office ("AVB", K2) ebenfalls Vertragsgrundlage.

Gemäß Ziffer 4.1 des Verhandlungsprotokolls hatte die Hauptschuldnerin der Klägerin eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme zu stellen. Die Ziffer "10" war handschriftlich in ein dafür vorgesehenes Feld im Protokoll eingetragen worden.

Gemäß Ziffer 4.2 des Verhandlungsprotokolls hatte die Hauptschuldnerin der Klägerin ferner eine Sicherheit für Mängelansprüche in Höhe von 5 % der Gesamtvergütung zu stellen. Die Ziffer "5" war handschriftlich in ein dafür vorgesehenes Feld im Protokoll eingetragen worden.

Nach Ziffer 11.1 und 11.2 der AVB hatte die Hauptschuldnerin für als Sicherheit zu stellende Bürgschaften jeweils ein Muster der Klägerin zu verwenden.

Ziffer 11.1 der AVB lautet:

"Vier Wochen nach dem Abschluss des Vertrages übergibt der AN dem AG als Sicherheit für die vertragsgemäße, insbesondere fristgemäße Ausführung der Leistungen im Hinblick auf den ersten Bauabschnitt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer in der Europäischen Union zugelassenen Bank, Kreditversicherung oder öffentlichen Sparkasse gemäß Muster (Anlage). Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede aus §§ 770-772 BGB enthalten, wobei den Bürgen die Aufrechnung mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten sowie im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderungen unbenommen bleibt. Sie darf keine Hinterlegungsklausel enthalten. Sie muss die Erklärung enthalten, dass Ansprüche gegen den Bürgen unter Berücksichtigung von § 202 Abs. 2 BGB nicht früher verjähren als die mit der Bürgschaft gesicherten Forderungen. Die Vorlage der Erfüllungssicherheit durch den AN ist Voraussetzung für die Auszahlung von Abschlagszahlungsansprüchen, soweit diese nicht die Höhe der Erfüllungssicherheit übersteigen. Die Erfüllungssicherheit deckt auch Ansprüche im Zusammenhang mit geänderten oder zusätzlichen Leistungen.

Nach Abnahme kann der AN die Erfüllungssicherheit zurückverlangen. Der AG kann die Rückgabe der Erfüllungssicherheit außerdem von der Übernahme einer neuen Teilerfüllungssicherheit zur Absicherung von Ansprüchen im Hinblick auf im Abnahmeprotokoll festgehaltene Mängel in Höhe des Nacherfüllungsinteresses, das die Parteien hiermit einvernehmlich auf den zweifachen Mängelbeseitigungskostenaufwand festlegen, abhängig machen."

Ziffer 11.2 der AVB lautet:

"Von der Summe der Schlussrechnung über die Leistungen behält der AN zunächst 5 % des Nettobetrages als Sicherheit für Mängelansprüche ein. Der AN kann nach Abnahme seiner Leistungen dem AG eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer in der Europäischen Union zugelassenen Bank, Kreditversicherung oder öffentlichen Sparkasse gemäß Muster (Anlage) in Höhe von 5 % der Nettoschlussrechnungssumme als Sicherheit für Mängelansprüche überreichen. Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede aus §§ 770-772 BGB enthalten, wobei den Bürgen die Aufrechnung mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten sowie im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderungen unbenommen bleibt. Sie darf keine Hinterlegungsklausel enthalten. Die Erklärung, dass Ansprüche gegen den Bürgen unter Berücksichtigung von § 202 Abs. 2 BGB nicht früher verjähren als die mit der Bürgschaft gesicherte Forderung, muss enthalten sein. Nach Überreichen der Bürgschaft für Mängelansprüche wird der Schlussrechnungseinbehalt ausgezahlt.

Soweit im Verhandlungsprotokoll nicht anders festgehalten, ist die Bürgschaft erst nach Ablauf der Gewährleistungsfristen gemäß Verhandlungsprotokoll zurückzugeben, sofern sie vorher nicht in Anspruch genommen wird."

Die Hauptschuldnerin teilte die Vertragserfüllungssicherheit hälftig auf die Beklagte und auf eine andere Versicherungsgesellschaft auf. Die Beklagte übernahm unter dem 24.10.2016 eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 133.400,00 EUR (K3), die unstreitig dem klägerseits vorgegebenen Muster entspricht.

Noch vor der Fertigstellung und Abnahme der von der Hauptschuldnerin zu erbringenden Leistunge...