OLG Hamm Beschluss vom 03.08.2004 - 15 W 236/04

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

Verfahrensgang

LG Dortmund (Beschluss vom 31.03.2004; Aktenzeichen 10 T 1/04)

AG Unna (Beschluss vom 20.11.2003; Aktenzeichen HRB 869)

Tenor

Der angefochtene Beschluss und die Zwischenverfügung des AG Unna vom 20.11.2003 werden aufgehoben.

Gründe

I. Die Beteiligten, deren Gesellschaftsanteile sämtlich von der ... gehalten werden, haben am 21.8.2003 zu notariellem Protokoll Verschmelzungsverträge geschlossen, durch die das Vermögen der Beteiligten zu a) und b) auf die Beteiligte zu c) übertragen werden soll. Von der Gewährung von Geschäftsanteilen an die Gesellschafterin der übertragenden Gesellschaften (und einer Kapitalerhöhung) bei der Beteiligten zu c) wurde ausdrücklich abgesehen.

Die Verschmelzung soll rückwirkend zum 31.12.2002 erfolgen. Mit den Eintragungsanträgen zu den Registerakten der beteiligten Gesellschaften, die jeweils von dem beurkundenden Notar mit Schreiben vom 25.8.2003 - eingehend am 29.8.2003 - vorgelegt worden sind, wurden u.a. die Bilanzen der beteiligten Gesellschaften zum vorgenannten Stichtag übersandt.

Das AG hat die Eintragungsanträge moniert. Mit Schreiben vom 20.11.2003 hat das Registergericht die Auffassung vertreten, dass auch bei einer sog. Schwester-Fusion zwingend eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft erfolgen müsse, und Anteile an der übernehmenden Gesellschaft an jeden Rechtsträger der übertragenden Gesellschaft zu gewähren seien. Da dies unterblieben sei, sei der Verschmelzungsvertrag nichtig. Erforderlich sei daher der Abschluss neuer Verschmelzungsverträge und eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft. Zur Behebung der Beanstandung wurde eine Frist von einem Monat gesetzt.

Gegen diese Verfügung hat der beurkundende Notar Beschwerde erhoben. Das Registergericht hat dieser nicht abgeholfen und sie dem LG zu Entscheidung vorgelegt. Das LG hat die Beschwerde unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OLG Frankfurt und des KG zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde.

II. Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt bereits daraus, dass ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache hält die Bestätigung der amtsgerichtlichen Zwischenverfügung durch das LG der rechtlichen Prüfung nicht stand.

Das AG hätte eine Zwischenverfügung nicht erlassen dürfen. Mit einer Zwischenverfügung darf nur aufgegeben werden, ein dem Vollzug der vorliegenden Anmeldung entgegenstehendes Hindernis zu beheben mit der Folge, dass nach dessen Behebung die Anmeldung, so wie vorgelegt, vollzogen wird (vgl. etwa OLG Hamm v. 17.5.1990 - 15 W 206/90, Rpfleger 1990, 426; BayObLG v. 17.12.1987 - BReg.3 Z 127/87, BayObLGZ 1987, 449 ff. = MDR 1988, 412; BayObLG v. 23.9.1997 - 3 Z BR 329/97, NJW 1998, 1161 [1162]). Hier ergibt sich schon aus der Begründung des AG, dass dieses selbst nicht von einem behebbaren Mangel ausgeht. Gleichwohl hat es "Gelegenheit gegeben, das Vollzugshindernis" binnen einer bestimmten Frist zu beheben, offenbar um Gelegenheit zur Vorlage einer neuen Anmeldung zu geben. Im Zeitpunkt des Erlasses der Zwischenverfügung vom 20.11.2003 konnte, da nach Ansicht des Registergerichts der zur Eintragung angemeldeten Verschmelzung wesentliche Wirksamkeitsvoraussetzungen fehlten, deren Nachholung durch die angeforderte Ergänzung wegen zwischenzeitlicher Überschreitung der Achtmonatsfrist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG, die an den Stichtag der Schlussbilanz der übertragenden GmbH anknüpft, nicht mehr zur Eintragung führen. Die Anmeldung einer Verschmelzung ohne Angaben zur Anteilsgewährung und Kapitalerhöhung, die nach Ansicht des AG sogar zur Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages führte, war nämlich nicht geeignet, die Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG zu wahren (vgl. KG v. 22.9.1998 - 1 W 4387/97, GmbHR 1998, 1230 = KGReport Berlin 1999, 106 = DNotZ 1999, 157 = NJW-RR 1999, 186): Folgerichtig wäre es daher gewesen, die vorliegende Anmeldung endgültig zurückzuweisen; eine Zwischenverfügung durfte nicht ergehen. Da nur die Zwischenverfügung, nicht die Anmeldung selbst Gegenstand des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Registergericht zurückzugeben (vgl. Keidel/Kahl, FG, 15. Aufl., § 19 FGG Rz. 9, Fn. 47; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 129 Rz. 37).

In der Sache würde der Senat nach dem gegenwärtigen Stand seiner Überlegungen dazu neigen, sich der Rechtsprechung des Kammergerichts (KG v. 22.9.1998 - 1 W 4387/97, GmbHR 1998, 1230 = KGReport Berlin 1999, 106 = DNotZ 1999, 157 = NJW-RR 1999, 186) und des OLG Frankfurt (NJW-RR 1999, 185) anzuschließen, wonach auch bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, deren Anteile sich sämtlich in einer Hand bzw. mit identischen Quoten in der Hand derselben Rechtsträger befinden, eine Anteilsgewährung als Gegenleistung für die Vermögensübert...