OLG Hamm Beschluss vom 26.09.2006 - 21 W 64/05

Leitsatz (amtlich)

Kostenpflicht des Antragstellers eines selbständigen Beweisverfahrens nach fruchtloser Klageanordnung gem. § 494a Abs. 1 ZPO trotz "Erledigung".

Verfahrensgang

LG Essen (Beschluss vom 24.08.2005; Aktenzeichen 4 OH 11/04)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des LG Essen vom 24.8.2005 wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Beschwerdewert: 532,90 EUR.

Gründe

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Das LG hat mit Recht ausgesprochen, dass die Antragsteller die Kosten zu tragen haben, die der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren entstanden sind (§ 494a Abs. 2 S. 1 ZPO). Nachdem das LG mit Beschluss vom 8.6.2005 angeordnet hatte, Klage zu erheben (§ 494a Abs. 1 ZPO), mussten die Antragsteller, um die Kostenfolge des § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO zu vermeiden, Hauptsacheklage erheben. Das haben sie nicht getan.

Ob der Antrag der Antragsgegnerin auf Anordnung der Klageerhebung zulässig war, kann dahingestellt bleiben. Dagegen spricht zwar, dass sie nach Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahren Rasenkantensteine verlegt und die Antragsteller damit durch Beseitigung der Störungsursache klaglos gestellt hat, weil die Rasenkantensteine den in der Antragsschrift beanstandeten Übertritt von Niederschlagswasser vom Nachbargrundstück auf das Grundstück der Antragsteller nach den Feststellungen des Sachverständigen verhindern (vgl. BGH BauR 2003, 575). Allerdings war die gleichwohl ausgesprochene Anordnung nicht anfechtbar (vgl. § 567 Abs. 1 ZPO) und erlangte daher Bestandskraft.

Damit war der Weg für die Anwendung des § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO frei. Denn die Anordnung nach § 494a Abs. 1 ZPO ist eine ausreichende Grundlage für den Kostenbeschluss nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO selbst dann, wenn sie wegen Erfüllung des Anspruchs, dessen tatsächliche Voraussetzungen im selbständigen Beweisverfahren festgestellt werden sollten, unzulässig war (vgl. BGH IBR 2005, 65 - Großkopf; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 494a Rz. 3).

Darin liegt auch keine unbillige Härte. Dem Umstand, dass ein etwaiger Anspruch auf Mängelbeseitigung bereits vor dem Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung erloschen war, konnten die Antragsteller dadurch Rechnung tragen, dass sie anstelle der - unbegründeten - Leistungsklage eine auf die Feststellung, dass die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, gerichtete Klage erhoben. Dies hätte einerseits einem Kostenbeschluss nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO entgegengestanden und andererseits im Fall eines obsiegenden Urteils die Grundlage für die Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gebildet (vgl. BGH BauR 2004, 1181; IBR 2005, 65 - Großkopf; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 494a Rz. 3).

Zudem hätte es allein ein solches Erkenntnisverfahren ermöglicht, die zwischen den Parteien streitigen Fragen zu klären, ob den Antragstellern wegen des Übertritts von Niederschlagswasser überhaupt ein Mängelbeseitigungsanspruch zustand (Mangel des Hauses der Antragsteller oder - so der Sachverständige - Mangel des Nachbarhauses?) und wann die Antragsgegnerin die Störungsursache beseitigt hat ("Erledigung" vor oder nach Zustellung der Antragsschrift?). Im selbständigen Beweisverfahren ist das nicht möglich, weil es über den durch § 485 Abs. 1 und 2 ZPO vorgegebenen Rahmen hinausgehen würde.

An einer Feststellungsklage waren die Antragsteller schließlich auch nicht etwa durch die Werklohnklage der Antragsgegnerin in der Sache 11 O 260/05 LG Essen gehindert. Denn die Klage auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, und die Werklohnklage betreffen nicht denselben Streitgegenstand (vgl. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Fundstellen

Haufe-Index 1645768

BauR 2007, 751

MDR 2007, 621

ZfBR 2007, 147

OLGR-Mitte 2007, 66