Leitsatz (amtlich)
1) Eine Zwischenverfügung ist unzulässig und im Beschwerdeverfahren aufzuheben, wenn das vom Registergericht angenommene Eintragungshindernis nicht behebbar ist.
2) Bei der Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe findet in Ansehung des Ausschlusstatbestandes des § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e GmbHG eine Umrechnung von Einzelgeldstrafen, die wegen Katalogtaten verhängt worden sind, in eine Freiheitsstrafe nicht statt.
Normenkette
FamFG § 382 Abs. 4 S. 1; GmbHG § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e
Verfahrensgang
AG Paderborn (Beschluss vom 26.10.2010; Aktenzeichen 17 AR 570/10) |
Tenor
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe
Die nach den §§ 58 ff., 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 S. 2 FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg.
Die angefochtene Zwischenverfügung, durch die der Beteiligten förmlich eine Frist zur "Behebung der Hindernisse" und zur Nachreichung - nicht näher bezeichneter - "fehlender Unterlagen" gesetzt worden ist, kann schon aus formalen Gründen keinen Bestand haben.
Gemäß § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG kann eine Zwischenverfügung nur dann ergehen, wenn ein behebbares Eintragungshindernis besteht (Keidel/Heinemann, FamFG, 16. Aufl., § 382 Rz. 22; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rz. 166). Der von dem AG angenommene Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG würde aber einen nicht behebbaren Mangel der Anmeldung vom 2.9.2010 begründen. Dementsprechend hat das AG in seiner Zwischenverfügung auch keine konkrete Möglichkeit zur Behebung des angenommenen Hindernisses aufgezeigt.
Die Anmeldung zur Ersteintragung der GmbH hat durch sämtliche Geschäftsführer zu erfolgen (§§ 7 Abs. 1, 78 GmbHG). Das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG führt zur Nichtigkeit der Bestellung des Geschäftsführers (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 6 Rz. 17; Michalski/Tebben, GmbHG, 2. Aufl., § 6 Rz. 26 und 88; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 6 Rz. 23; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., § 6 Rz. 21; Bartl u.a., GmbH-Recht, 6. Aufl., § 6 GmbHG, Rz. 16; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rz. 957). Die durch einen Schein-Geschäftsführer erfolgte Anmeldung leidet dementsprechend an einem unheilbaren Mangel.
Das AG hätte daher aus seiner Sicht den Eintragungsantrag - ggf. nach einem vorherigen Hinweis - ablehnen müssen. Für den Erlass einer Zwischenverfügung war kein Raum.
Der Senat muss daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht abschließend darüber entscheiden, wie § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG auf solche Fälle anzuwenden ist, in denen die als Geschäftsführer in Aussicht genommene Person wegen einer oder mehrerer Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG und darüber hinaus wegen weiterer Straftaten, die keine Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG sind, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat jedoch ohne Rechtsbindung auf Folgendes hin:
Das AG hat sich hier der Auffassung angeschlossen, die in einem solchen Fall auf die Summe der Einzelstrafen für die unter § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG fallenden Taten abstellt (so: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., § 6 Rz. 28 gegen Weyand, ZInsO 2008, 702, 704). Von diesem Rechtsstandpunkt aus wäre der Ausschlusstatbestand des § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG aber wohl nicht erfüllt. Wegen Katalogtaten nach dieser Vorschrift (hier: §§ 263 Abs. 1, 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB) sind lediglich Einzelgeldstrafen (48 × 15 Tagessätze) verhängt worden, aber keine Freiheitsstrafen. Die von dem AG vertretene Ansicht, dass eine "Umrechnung" in eine Freiheitsstrafe zu erfolgen habe, weil die Summe der Einzelgeldstrafen über der Grenze des § 40 Abs. 1 StGB liege, begegnet erheblichen Bedenken. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG setzt ausdrücklich die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe voraus. Stellt man auf die Summe der Einzelstrafen für die Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG ab und wurden - wie hier - für die Katalogtaten nach dieser Vorschrift ausschließlich Einzelgeldstrafen verhängt, dürfte die Gleichsetzung der Einzelgeldstrafen mit einer Freiheitsstrafe von der Vorschrift des § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e) GmbHG nicht mehr gedeckt sein. Wäre der zum Geschäftsführer bestellte H nur wegen der Katalogtaten (Nr. 55. bis 102 des Strafbefehls vom 15.2.2007) verurteilt worden, so hätte aus den verhängten Einzelgeldstrafen nur eine Gesamtgeldstrafe gebildet werden dürfen (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 54 Rz. 4). Abgesehen davon, bestimmt der von dem AG angeführte § 40 Abs. 1 StGB nur, dass die für eine Straftat verhängte Einzelgeldstrafe höchstens 360 Tagessätze betragen darf. Bei der Bildung einer Gesamtgeldstrafe dürfen bis zu 720 Tagessätze verhängt werden (§ 54 Abs. 2 StGB).
Fundstellen