Verfahrensgang
LG Essen (Urteil vom 09.01.1997; Aktenzeichen 43 O 157/96) |
Tenor
Die Berufung der Verfügungsklägerinnen gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen vom 09. Januar 1997 wird auf ihre Kosten vorläufig vollstreckbar zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Verfügungsklägerinnen führten im Auftrag der Verfügungsbeklagten und als deren Subunternehmer als BGB-Gesellschaft „…” Abbrucharbeiten an der …-Brücke durch. Dieses geschah auf der Grundlage eines schriftlichen Auftrages vom 11.02.1987 in den auch die „Bedingungen zum Nachunternehmervertrag” einbezogen waren. Darin vereinbarten die Parteien die Geltung der VOB/B und C. In Ziff. 17.1 der „Bedingungen zum Nachunternehmervertrag” vereinbarten sie überdies:
„Der NU hat für die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen dem AG in angemessenem Umfang Sicherheit zu leisten. Sofern die Sicherheit durch Bürgschaft geleistet wird, muß es sich um eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines dem AG zusagenden Institutes, entsprechend dem Muster des BH handeln. Die Sicherheit ist dem NU nach Abnahme zurückzugeben, sofern nicht bei Abnahme, festgestellte Mängel dem entgegenstehen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft wird 1 Woche nach Erhalt des Auftrags Schreibens fällig.”
Das in dieser Bestimmung angesprochene Muster des Bauherren verlangte eine Bürgschaft auf erstes Anfordern.
Die Verfügungsklägerinnen stellten eine solche Vertragserfüllungsbürgschaft der … Bank … über 300.000,00 DM vom 02.01.1989.
Aus dieser Bürgschaft nimmt die Verfügungsbeklagte die Bank nunmehr in Anspruch. Sie hat sich eines Ersatzanspruchs in Höhe von 411.168,62 DM berühmt, der – wie sie behauptet hat – durch die Inanspruchnahme eines Drittunternehmers entstanden sei, nachdem sich die Verfügungsklägerinnen mit Mängelbeseitigungsarbeiten in Verzug befunden hätten.
Die Verfügungsklägerinnen haben die Ansicht vertreten, Ziffer 17.1 der „Bedingungen zum Nachunternehmervertrag” sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGB-Gesetz unwirksam.
Durch einstweilige Verfügung vom 29.10.1996 hat das Landgericht Essen angeordnet:
- Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000/00 DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, die …, aus der Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 300 00 89 01748 vom 02.01.1989 …, in Anspruch zu nehmen, insbesondere, die … zur Zahlung aufzufordern und/oder Zahlungen auf die Bürgschaft von ihr entgegenzunehmen.
- Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Die einstweilige Verfügung ist rechtzeitig vollzogen worden.
Dagegen hat die Verfügungsbeklagte mit Erfolg Widerspruch eingelegt. Durch Versäumnisurteil des Landgerichts vom 19.12.1997 ist die oben genannte einstweilige Verfügung aufgehoben worden.
Durch Urteil vom 09.01.1997 hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 19.12.1997 bestätigt und zur Begründung ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob Ziffer 17.1 der „Bedingungen zum Nachunternehmervertrag” unwirksam sei, jedenfalls habe auch die Verfügungsbeklagte durch die inhaltlich unstreitigen eidesstattlichen Versicherungen der Herren Dr. … und … glaubhaft gemacht, daß die Parteien am 03.01.1989 neu und individuell über die Vertragserfüllungsbürgschaft verhandelt hätten, woran sich die Verfügungsklägerinnen nunmehr festhalten lassen müßten.
Unstreitig war es nämlich am 03.01.1989 zu einer Besprechung der Parteien im Hause der Verfügungsbeklagten gekommen, nachdem die Verhandlungen über die Vertragserfüllungsbürgschaft sich über mehrere Monate hingezogen hatten. Zu dem Gespräch hatte der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 1) die vorgefertigte Vertragserfüllungsbürgschaft der … Bank vom 02.01.1989 mitgebracht. Er hat sie vorgezeigt, jedoch ohne sie zu übergeben und machte die Übergabe ebenso wie die Aufnahme der Arbeiten davon abhängig, daß die Verfügungsbeklagte ihrerseits eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 650.000,00 DM stellte. Erst Zug um Zug gegen Stellung dieser Bürgschaft hatte die Verfügungsbeklagte die streitgegenständliche Vertragserfüllungsbürgschaft erhalten.
Mit der Berufung machen die Verfügungsklägerinnen geltend, Gegenstand der Besprechung vom 03.01.1989 sei allein die Forderung der Verfügungsklägerinnen nach einer Sicherheit über 625.000,00 DM gewesen. Im übrigen bleiben sie bei der bereits erstinstanzlich vertretenen Ansicht, die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei unwirksam, weil sie mit zentralen Grundgedanken der Bürgschaftsregelung, insbesondere dem Gedanken der Akzessorietät nicht vereinbar sei.
Die Verfügungsklägerinnen beantragen,
das angefochten Urteil abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 19.12.1996 die einstweilige Verfügung der dritten Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen vom 29.10.1996 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene...