Verfahrensgang
LG Arnsberg (Urteil vom 23.07.1997; Aktenzeichen 2 O 7/97) |
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 23. Juli 1997 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.104,52 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 19. Januar 1997 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 16 % und der Beklagte zu 84 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Parteien erreicht die Revisionssumme nicht.
Gründe
(gemäß § 543 Abs. 1 ZPO ohne Darstellung des Tatbestandes)
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 635 BGB mit der Begründung abgewiesen, daß die Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten wegen mangelhafter Ausführung des Außenputzes am Hause des Klägers verjährt seien, weil die Parteien wirksam die Einbeziehung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) in ihren Werkvertrag vereinbart hätten und die demnach hier geltende zweijährige Verjährungsfrist vor Klageerhebung abgelaufen gewesen sei.
Die zulässige Berufung des Klägers ist überwiegend begründet, weil die Werkleistung des Beklagten mangelhaft ist und deshalb der Kläger gegen den Beklagten einen nicht verjährten Anspruch auf Zahlung eines die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten deckenden Vorschusses in Höhe von 16.104,52 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 19.01.97 hat (§§ 633 Abs. 3, 242, 669, 291 BGB).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Bestimmungen der VOB/B nicht Bestandteil des Werkvertrages der Parteien (§ 631 BGB), der durch mündliche Annahme des schriftlichen Angebots des Beklagten vom 13.04.90 durch den Kläger zustandegekommen ist. Dem Sachvortrag des Beklagten, der als Verwender nach allgemeinen Grundsätzen für die ordnungsmäßige Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis beweispflichtig ist (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. 1996, Einleitung Rdn. 98), und den in den Akten befindlichen schriftlichen Unterlagen der Parteien ist eine wirksame Einbeziehung nicht zu entnehmen. Im schriftlichen Angebot des Beklagten über die Ausführung der Außenputzarbeiten am Wohnhausneubau des Klägers in …, heißt es: „Für die Ausführung und das Aufmaß der Arbeiten wird die VOB neueste Fassung als Vertragsbestandteil zugrundegelegt …”. Zwar folgt daraus hinreichend deutlich, daß nach dem erkennbaren Willen des Beklagten insgesamt die VOB und damit auch deren Vorschriften über die Gewährleistung sowie Verjährung nach der VOB/B beurteilt werden sollten (§§ 133, 157 BGB). Die wirksame Einbeziehung der VOB/B scheitert aber an den fehlenden Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Ziffer 2 AGBG, wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen, zu denen die Vorschriften der VOB/B zählen, nur dann Bestandteil eines Vertrages werden, wenn der Verwender der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Diese Vorschrift ist hier anwendbar, weil weder dargelegt noch ersichtlich ist, daß der Kläger Kaufmann im Sinne des § 24 Abs. 1 Nr. 2 AGBG ist und der vorliegende Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört.
Eine wirksame Einbeziehung folgt nicht schon daraus, daß die Parteien in erster Instanz übereinstimmend davon ausgegangen sind, die VOB sei Gegenstand ihres Vertrages geworden (vgl. BGH NJW 1994, 2547).
Der bloße Hinweis auf die VOB reicht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht schon deshalb aus, weil der Kläger angeblich bei der Planung und Bauüberwachung seines Hauses einen Architekten eingeschaltet hatte. Die streitige Frage, ob sich der Kläger überhaupt bei der Bauplanung und Bauüberwachung eines Architekten bedient hat, kann dahinstehen und bedarf, nicht der vom Beklagten beantragten Parteivernehmung des Klägers. Denn die Einschaltung eines Architekten ist nur dann von Bedeutung, wenn eine nicht auf dem Bausektor tätige oder bewanderte Person gerade bei dem in Rede stehenden Vertragsschluß durch ihren Architekten vertreten wurde, dessen berufsbedingte Kenntnis von den Vorschriften der VOB/B sich der Bauherr in diesem Falle zurechnen lassen muß (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1988, 1366; 1991, 277; 1993, 27 und Senatsurteile in OLGR Hamm 1993, 179 sowie 1995, 208; NJW-RR 1996, 593). Unstreitig wurde der in Rede stehende Auftrag durch den Kläger persönlich und unmittelbar – ersichtlich ohne Einschaltung eines etwaigen Architekten – an den Beklagten erteilt.
Nach gefestigter Rechtsprechung können die Vorschriften der VOB/B gegenüber einem weder im Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner nicht durch den bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden (vgl. zuletzt BGH ZfBR 1994, 262 m.w.N.; ferner Beck'scher VOB-Komm./Ganten, 1997, Einleitung II Rdn. 22 ff.; Ingenstau/Korbion a.a.O. Einleitung Rdn. 95; Werner/Pastor Bauprozeß, 8. Aufl., Rdn. 1009 ff., jeweils m.w.N.). E...