Verfahrensgang
LG Arnsberg (Urteil vom 09.12.1993; Aktenzeichen 4 O 666/92) |
Tenor
Die Berufung des Klägers und die unselbständige Anschlußberufung der Beklagten zu 1. gegen das am 09.12.1993 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits sind von den Parteien nach folgenden Anteilen zu tragen:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagte zu 1. zu ¼ und der Kläger zu ¾ zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. haben diese selbst und der Kläger zu je ½ zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Parteien erreicht die Revisionssumme nicht.
Gründe
(Gem. § 543 Abs. 1 ZPO ohne Darstellung des Tatbestandes.)
Die zulässige Berufung des Klägers und die gem. § 521 Abs. 1 ZPO als unselbständige Anschlußberufung ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten zu 1. sind nicht begründet.
Das Landgericht hat die Werklohnklage des Klägers zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, als derzeit unbegründet abgewiesen, weil dem Kläger mangels Abnahme seiner Werkleistung ein fälliger Werklohnanspruch zur Zeit nicht zusteht und die Beklagten berechtigt sind, wegen weiterhin vorhandener Mängel des Wintergartens die Abnahme zu verweigern und Mängelbeseitigung durch den Kläger zu verlangen. Davon abzuweichen bietet die weitere Beweisaufnahme vor dem Senat keine Veranlassung, da der von dem Kläger errichtete Wintergarten nach den Ausführungen des Sachverständigen … bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 09.12.1994 nach wie vor gravierende, nachzubessernde Mängel aufweist und deshalb die Vergütung des Klägers wegen fehlender Abnahme und Abnahmereife seiner Werkleistung derzeit nicht fällig ist.
Die Fälligkeit der von dem Kläger abgerechneten Vergütung setzt nach § 641 Abs. 1 BGB die Abnahme seiner Werkleistung (§ 640 BGB) oder jedenfalls ihre „Abnahmereife” voraus. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß eine ausdrückliche oder stillschweigende Abnahme des vom Kläger erstellten Wintergartens bislang nicht erfolgt ist. Auf die entsprechende Bitte des Klägers vom 03.06.1991 haben die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 06.06.1991 ausdrücklich die gewünschte Abnahme abgelehnt. Der Kläger räumt in seiner Berufungsbegründung ein, daß die Beklagten nachwievor die Abnahme verweigern. Angesichts dessen scheidet auch eine schlüssige Abnahme durch Ingebrauchnahme aus.
Die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/B greift nicht ein. Es kann dahinstehen, ob die in der an beide Beklagten gerichteten Auftragsbestätigung des Klägers vom 19.09.1990 genannte VOB als Allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG in den zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag wirksam einbezogen worden ist. Dies ist deshalb zweifelhaft, weil nach dem Sachvortrag der Beklagten ein Exemplar der VOB dieser Auftragsbestätigung nicht beigefügt gewesen war und nach gefestigter Rechtsprechung grundsätzlich gegenüber auf dem Gebiet des Baurechts nicht tätigen oder bewanderten Personen die VOB/B nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden kann (BGH ZfBR 1994, 262 m.w.N.). Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B scheidet aber bereits deshalb aus, weil die Parteien im Falle wirksamer Einbeziehung der VOB/B wegen der vereinbarten Gewährleistungsfrist von 5 Jahren als einer ins Gewicht fallenden Einschränkung der VOB-Regelung des § 13 Nr. 4 S. 1 die VOB/B nicht „im Ganzen” vereinbart hätten (vgl. OLG Stuttgart BauR 1989, 756). In diesem Fall wären die einzelnen VOB-Bestimmungen einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG zu unterziehen, da ein wesentlicher Eingriff in das an sich vorhandene Gleichgewicht der VOB/B vorläge. Die Vorschrift des § 12 Nr. 5 über die fiktive Abnahme hält jedoch einer „isolierten” Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage 1993, B § 12 Rdn. 119; Werner/Pastor, Bauprozeß, 7. Auflage 1993, Rdn. 882; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 2. Auflage 1991, Rdn. 143 b, jeweils m.w.N.).
Die Beklagten verweigern die Abnahme der Werkleistung des Klägers zu Recht, da der von ihm erstellte Wintergarten nach den Feststellungen des Sachverständigen … weiterhin Mängel aufweist. Auch insoweit kann es dahinstehen, ob die Parteien die VOB/B wirksam in ihr Vertragsverhältnis einbezogen haben. Zwar kann der Auftraggeber nach § 12 Nr. 3 VOB/B nur wegen wesentlicher Mängel die Abnahme bis zur Beseitigung verweigern, während er nach dem Werkvertragsrecht des BGB sich – in den Grenzen des § 242 BGB – auch auf geringfügige Mängel berufen kann. Dieser unterschiedlichen Regelung kommt hier aber keine Bedeutung zu, weil nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen jedenfalls 3 nicht unwesentliche, sondern gravierende Mängel des Wintergartens vorli...