OLG Hamm Urteil vom 10.01.1992 - 26 U 82/91

Verfahrensgang

LG Paderborn (Urteil vom 07.03.1991; Aktenzeichen 3 O 20/91)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 7. März 1991 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin und Herrn … als Gesamtgläubiger 6.308,36 DM und 4 % Zinsen vom 31. Oktober 1990 bis zum 7. Januar 1991, 9 % Zinsen vom 8. Januar 1991 bis zum 14. Januar 1991, 10,5 % Zinsen vom 15. Januar 1991 bis zum 14. September 1991 und 11,5 % Zinsen seit dem 15. September 1991 zu zahlen.

Im übrigen werden die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

Die Anschlußberufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits

1. der ersten Instanz werden zu 58 % der Klägerin und zu 42 % dem Beklagten auferlegt,
2. der zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Beklagte verlegte aufgrund eines Auftrags des Bauherrn … im Erdgeschoß des Hauses … 71,53 m² Fliesen und 18,26 m² Marmorplatten, im Dachgeschoß 11,35 m² Fliesen. Der Fliesenbelag zeigte Rise. Im Rechtsstreit 3 O 298/86 Landgericht Paderborn = 26 U 121/89 OLG Hamm verklagte der Bauherr … den Elektrounternehmer … auf Schadensersatz. Die Klägerin des vorliegenden Verfahrens war Subunternehmerin von … und hatte den unter den Fliesen befindlichen Estrich verlegt. Im Vorprozeß verkündete Herr … der Klägerin, die Klägerin verkündete dem Beklagten Schlenke den Streit. Der Elektromeister … ist in jenem Rechtsstreit rechtskräftig verurteilt worden, an den Bauherrn … Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 35.722,27 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Entscheidung des Landgerichts stützt sich auf das Gutachten des Sachverständigen … von und …, das eine Verantwortlichkeit sowohl des Estrichlegers als auch des Fliesengewerks feststellt, zahlte den ausgeurteilten Betrag an den Bauherrn Turner. Die Klägerin erstattete … die gezahlte Summe. Unter dem 25.07.1990 trat … an die Klägerin und deren Geschäftsführer persönlich „Schadensersatz- oder Rückgriffsansprüche” gegen den Beklagten Schlenke ab.

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege des „Regresses” in Anspruch. Das Landgericht Paderborn hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 9.558,12 DM nebst Zinsen zu zahlen. Dieses Urteil greift der Beklagte mit der Berufung an. Er trägt vor, er sei für die Risse im Fußboden nicht verantwortlich. Er widerspricht einer Verwertung der Gutachten … von … und … wie … das letztere Gutachten hat der Senat im Vorprozeß vor Rücknahme der Berufung eingeholt – ohne mündliche Anhörung der Sachverständigen. Die Risse seien nur auf Fehler des Estrichlegers zurückzuführen. Er bestreitet die Höhe der geltend gemachten Aufwendungen. Er erhebt gegen eine Haftung die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin hat Anschlußberufung erhoben; sie geht von einem überwiegenden Verschulden des Beklagten bezüglich der Kosten für den Austausch und das Neuverlegen der Fliesen aus. Bezüglich der Verwertung der Gutachten verweist sie darauf, daß eine solche im Wege des Urkundsbeweises statthaft sei. Hinsichtlich der Höhe beruft sie sich auf die Bindungswirkung der Streitverkündung des Bauherrn … an Schlenke. Eine Verjährung sei, so meint sie, nicht eingetreten.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg; die Anschlußberufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

A.

Das Verfahren des Landgerichts Paderborn leidet an keinem Fehler, der eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO in Betracht ziehen ließe. Daß das Landgericht die Sachverständigengutachten des Vorrechtsstreits … ./. – 3 O 298/86 Landgericht Paderborn/26 U 121/89 OLG Hamm – ohne Anhörung der Sachverständigen und Erläuterung ihrer Gutachten – gewürdigt hat, ist nicht zu beanstanden: Das Gericht darf ein Sachverständigengutachten aus anderer Akte urkundenbeweislich würdigen. Es darf die Akten von Amts wegen heranziehen (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 47. Aufl., § 286, Anm. 4 B; Zöller/Stephan, ZPO, 16. Aufl., § 402 Rdn. 2 a. E.). Hier hat sich darüberhinaus die Klägerin auf die Beiakten und die Gutachten bezogen. Das Landgericht hat die Parteien nicht nur über die Heranziehung der Akten informiert. Das Sitzungsprotokoll vom 07.03.1991 weist aus, daß es beschlossen hat, die Gutachten urkundenbeweislich zu verwerten. Dem hat der Beklagte nicht widersprochen, sondern zur Sache verhandelt, so daß ohnedies die Wirkung des § 295 ZPO (Rügeverlust) eingetreten ist. Daß er die Ladung der Sachverständigen beantragt hat, ergibt sich weder aus dem Protokoll vom 07.03.1991 noch aus den Schriftsätzen des Beklagten vom 12.02. und 15.02.1991. Im übrigen sind jedenfalls Feststellungen des Gutachtens … von … und … von der Streitverkündungswirkung des genannten Vorprozesses umfaßt, wie noch auszuführen sein wird.

B.

Die Klägerin hat gemäß §§ 677, 683, 684, 812 f. BGB in Verbindung mit § 398 BGB einen Anspruch gegen den Beklagten aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag auf Zahlung von 6.308,36 DM. Sie hat nachgewiesen, daß der ...