OLG Hamm Urteil vom 12.11.1992 - 21 U 239/91

Verfahrensgang

LG Essen (Urteil vom 10.09.1991; Aktenzeichen 9 O 309/90)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 10. September 1991 teilweise abgeändert.

Die Beklagten bleiben verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger einen abrechenbaren Vorschuß von 13.800,00 DM (in Worten: dreizehtausendachthundert Mark) nebst 4 % Zinsen seit dem 15. September 1990 zu zahlen.

Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger 50 % der Unterbringungskosten zu ersetzen, die nach Abschluß der Estricharbeiten im Zuge der Sanierung der Fliesenlegerarbeiten entstehen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs tragen der Kläger zu 57 % und die Beklagten zu 43 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 55 % und die Beklagten zu 45 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger erwarb im Jahre 1983 von der … das Gebäude … in … zu dessen Grundausstattung ein schwimmender Estrich gehörte. Nach vorangegangenem Angebot vom 24.05.1983 beauftragte der Kläger die Beklagten mit Schreiben vom 30.05.1983, ca. 120 qm Bodenfliesen 30/30 im Dünnbettverfahren zum Preise von 35,– DM netto pro qm zu verlegen.

Auf die Rechnung der Beklagten vom 28.06.1983 über 5.417,48 DM zahlte der Kläger nur 4.000,– DM. Er rügte ca. 20 hohl verlegte und 4 gerissene Bodenfliesen. Der von ihm beauftragte Privatgutachter … führte die Schäden auf eine fehlende Dehnungsfuge und nicht fachgerecht angelegte Randfugen zurück. Gegenüber der Restwerklohnklage der Beklagten (…) machte der Kläger zunächst ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen … der 77 hohl liegende Platten feststellte und die Ursache hierfür in einer fehlenden dauerelastischen Randfuge sah, ging der Kläger vom Zurückbehaltungsrecht zur Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch über, wobei er sich wegen der Schadenshöhe auf das Angebot einer Firma … stützte. Die Vergütungsklage der Beklagten wurde mit der Begründung abgewiesen, daß der wegen anderweitiger Abzüge auf 1.303,92 DM zu kürzende Restwerklohnanspruch der Beklagten infolge der Aufrechnung des Klägers erloschen sei.

In dem Verfahren … machte der Kläger sodann einen Kostenvorschuß zur Mängelbeseitigung in Höhe von 4.592,59 DM geltend. Der Sachverständige … gab in seinem Gutachten vom 24.01.1989 als Hauptursache für die Fliesenschäden die Schwindverformung des Estrichs an und ging aufgrund der Angaben des Klägers im Ortstermin davon aus, daß die Beklagten die vorgeschriebene Austrocknungszeit des Estrichs von 28 Tagen nicht eingehalten, sondern mit der Verlegung der Fliesen bereits 5 Tage nach dem Einbringen des Estrichs begonnen hätten. Eine Mitursache für die Fliesenschäden sah er in der fehlenden Armierung des Estrichs und der zu großen Zusammendrückbarkeit der Dämmschicht. Das Amtsgericht wies die Klage ab, weil es davon überzeugt war, daß die Beklagten die vorgeschriebene Mindestaustrocknungszeit des Estrichs eingehalten hatten. Demgegenüber ging das Landgericht nach Vernehmung der Ehefrau des Klägers und der Vernehmung des Beklagten … als Partei sowie der Anhörung des Sachverständigen … von einer zu frühen Verlegung der Bodenfliesen aus. Unter Berücksichtigung eines dem Kläger anzulastenden 50-prozentigen Mitverschuldens des Estrichlegers bejahte es einen Vorschußanspruch in Höhe von 1.644,34 DM.

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger einen weiteren Kostenvorschuß. Auf der Grundlage einer Kostenschätzung der Architekten … und … vom 13.08.1990 hat er die Sanierungskosten zunächst auf 71.200,– DM beziffert, wovon er den Beklagten die Hälfte anlastet. Abzüglich aufgerechneter 1.303,92 DM und bereits zuerkannter 1.644,34 DM hat er eine Forderung von 32.651,74 DM errechnet. Nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen … hat er seinen Vorschußanspruch auf 33.170,42 DM erhöht und Feststellung der hälftigen Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche darüberhinausgehende Schäden im Zusammenhang mit der Neuherstellung des Bodenbelages begehrt.

Das Landgericht hat dem Kläger einen Vorschußanspruch in Höhe von 15.000,– DM zuerkannt und die Klage im übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Dieses Urteil greifen beide Parteien mit der Berufung an. Die Beklagten machen im wesentlichen geltend: Ein Vorschußanspruch stehe dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er sich in dem Verfahren … für Schadensersatz entschieden habe und deshalb keine Nachbesserung mehr verlangen könne. Dem stehe das Vorschußurteil des Landgerichts Essen in dem weiteren Vorprozeß nicht entgegen. Das ältere Urteil des Amtsgerichts … genieße Vorrang. Im übrigen sei ein weiterer Vorschußanspruch durch das Verhalten des Beklagten im Vorprozeß verbraucht. Ferner werde bestritten, daß der Kläger überhaupt noch nachbesserungswillig sei, un...