Verfahrensgang
LG Essen (Urteil vom 10.06.2009; Aktenzeichen 42 O 11/08) |
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 10.6.2009 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des LG Essen wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Unter Berücksichtigung des Weiteren Vorbringens der Parteien stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft vom 4.11.2003 (K 3, Bl. 14 GA) in Anspruch, die aus Anlass des von der C3 AG im Auftrag des Klägers ausgeführten Bauvorhabens "Neubau eines Brückenbauwerkes I4, I2-I3" gestellt wurde.
Dem Auftrag lag ein Angebot der später von der C3 AG übernommenen X2 & X AG vom 11.10.1996 (Anschreiben K 13, Bl. 216 f. GA) zugrunde, in dem als Angebotsbestandteil neben der VOB/B (Ausgabe Dezember 1992) und den Besonderen Vertragsbedingungen (s. BVB-StB, Anlage B 1, Bl. 51-53 GA) u.a. die
Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau, Ausgabe 1995 (ZVB/E-StB 95) genannt waren.
Weiter wurde auf die Leistungsbeschreibung Bezug genommen, die auf S. 42 (K 10, Bl. 157 f. GA) unter 5.1 Anzuwendende Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen u.a. auf die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten, Ausgabe 1988 (ZTV-K 88) verwies (Auszug Bl. 159-161 GA).
Der Kläger erteilte am 23.12.1996 auf dieses Angebot nach Maßgabe einer "Zusatzvereinbarung" vom selben Tage den Zuschlag (K 14, Bl. 222a, b GA). Beide Seiten erkannten die getroffenen Vereinbarungen, zu denen ein gebundenes Exemplar erstellt wurde (lose bei den Akten), als Vertragsurkunde an.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die ZVB/E-StB 95 (Auszug K 9, Bl. 154-156 GA; komplett K 15 lose bei den Akten), die dem gebundenen Vertragsexemplar nicht beigefügt wurden, Vertragsbestandteil geworden sind. In ihnen heißt es auszugsweise wie folgt:
32 Sicherheitsleistung (§ 17) 32.1 Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insb. für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich Zinsen.
32.2 Die Sicherheit für Gewährleistung erstreckt sich auf die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz sowie auf Erstattung von Überzahlungen einschließlich Zinsen.
33 Bürgschaften (§§ 16 und 17) ...
33.6 Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer - die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat, - etwaige erhobene Ansprüche (einschl. Ansprüche Dritter) befriedigt hat und -eine vereinbarte Sicherheit für Gewährleistung geleistet hat.
33.7 Die Urkunde über die Gewährleistungsbürgschaft wird auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfrist für Gewährleistung abgelaufen und bis dahin erhobene Ansprüche erfüllt sind.
...
B. Ergänzungen für den Straßen- und Brückenbau
...
109 Sicherheitsleistung (§ 17 sowie Nrn. 32 und 33) 109.1 Sicherheit für Vertragserfüllung ist bei einem Auftrag von mehr als 500.000 DM zu leisten und zwar in Form einer Bürgschaft i.H.v. 5 v.H. der Auftragssumme (ohne Nachträge).
109.2 Diese Bürgschaft ist nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung auf Verlangen des Auftragnehmers gegen eine Sicherheit für Gewährleistung auszutauschen, und zwar in Form einer Bürgschaft i.H.v. 2 v.H. der Abrechnungssumme; sind noch festgestellte Mängel zu beseitigen, erhöht sich die Sicherheit um den Betrag der voraussichtlichen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung.
Bei der Abnahme des Bauwerkes rügte der Kläger am 30.8.2000 zahlreiche Mängel, die bis zum 15.12.2000 beseitigt werden sollten. Im beiderseits unterzeichneten Abnahmeprotokoll (K 1, Bl. 6-12 GA; vollständig mit Mängelliste K 19, Bl. 390-452 GA) sind als Beginn und Ende der Verjährungsfrist für die Gewährleistung für alle Arbeiten der 18.10.2000 bzw. der 17.10.2005 genannt.
Von der C3 AG am 7.11.2000 und 20.12.2000 erstellte Schlussrechnungen wies der Kläger zurück. Am 27.6.2003 ersetzte die C3 AG die Rechnungen durch eine neue Schlussrechnung (Deckblatt K2, Bl. 13 GA), in der sie ausgehend von einer Gesamtforderung von 11.595.246,59 EUR brutto nach Abzug bereits geleisteter Abschläge und Hinzusetzung einer Verzugszinsforderung einen noch ausstehenden Betrag von 751.630,10 EUR ermittelte. Der Kläger kürzte die Summe im Rahmen einer am 16.10.2003 vorgenommenen Rechnungsprüfung auf 60.794,94 EUR, die er noch am selben Tage anwies.
Anschließend wurde die dem Kl...