Verfahrensgang
LG Bochum (Urteil vom 04.09.1991; Aktenzeichen 4 O 588/90) |
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 4. September 1991 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.559,36 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15. Dezember 1990 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger etwaige weitere Schäden (soweit sie über den mit der vorliegenden Zahlungsklage geltend gemachten Schaden hinausgehen) in folgendem Umfange zu ersetzen:
Soweit die Positionen 1, 7 bis 16, 19, 20 des auszugsweise in Ablichtung beigefügten Gutachtens des … vom 25. Januar 1988 in dem Beweissicherungsverfahren 2 H 4/87 AG Gummersbach betroffen sind, zu 33 % und, soweit die Position „Silikonarbeiten” betroffen ist, in voller Höhe.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger zu 76 % und der Beklagte zu 24 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zu 35 % und dem Beklagten zu 65 % zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Parteien erreicht nicht die Revisionssumme.
Gründe
(gem. § 543 Abs. 1 ZPO ohne Darstellung des Tatbestandes)
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg. Nach der weiteren Beweisaufnahme vor dem Senat hat der Kläger gegen den Beklagten nur Anspruch auf Zahlung von 15.559,36 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.12.1990. Auch hinsichtlich des Feststellungsantrages des Klägers ist die Berufung teilweise begründet.
Der Anspruch des Klägers auf Vorschußzahlung für den Mangelbeseitigungsaufwand folgt aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, da die Parteien rechtswirksam die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Das folgt aus dem von dem Beklagten akzeptierten Auftragsschreiben des Klägers vom 9.4.85 mit der darin enthaltenen Einbeziehung der Vorbemerkungen (AGB), nach deren Ziffer 2 die Bestimmungen der VOB gelten sollen. Dem steht nicht entgegen, daß nach Ziffer 8 der Vorbemerkungen Abschlagszahlungen in Höhe von bis zu 80 % gewährt werden können und demnach wegen dieser ins Gewicht fallenden Abweichung von den Bestimmungen der VOB/B diese nicht „als Ganzes” Vereinbart worden ist (vgl. Werner/Pastor, Bauprozeß, 6. Aufl., 1990, Rdn. 882, 883), weil die genannte Anspruchsgrundlage mit der Regelung in § 633 Abs. 3 BGB übereinstimmt und daher ersichtlich einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz standhält.
Es kann dahinstehen, ob das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 539 ZPO leidet. In diesem Zusammenhang weist der Kläger zutreffend darauf hin, daß ihm das Landgericht statt des stets geltend gemachten Anspruches auf Vorschußzahlung zu Unrecht Schadensersatz gemäß § 635 BGB zugesprochen hat. Damit hat das Landgericht gegen § 308 ZPO verstoßen, wonach vom Gericht nicht etwas anderes als beantragt zugesprochen werden darf (vgl. Thomas/Putzo ZPO, 17. Aufl. 1991, § 308 Anm. 1 a; Zöller ZPO, 17. Aufl. 1991, § 308 Rdn. 2). Eine in diesem Sinne unzulässige qualitative Abweichung liegt vor, wenn das Gericht einen anderen Streitgegenstand, über den ausschließlich die Parteien verfügen dürfen (vgl. Thomas/Putzo Einleitung I 1 b), ausurteilt. Es steht außer Frage, daß Vorschuß und Schadensersatz jeweils einen anderen Lebenssachverhalt und damit einen anderen Streitgegenstand betreffen (vgl. Werner/Pastor Rdn. 1393). Macht ein Bauherr Vorschuß geltend, hat deshalb das Gericht keine Möglichkeit, diesem Begehren unter dem Aspekt des Schadensersatzes stattzugeben. Der Übergang von einem zum anderen Anspruch ist immer eine Klageänderung (vgl. Werner/Pastor a.a.O.,). Der demnach vorliegende Verstoß gegen § 308 ZPO wird hier auch nicht nach § 295 ZPO durch den Antrag des Klägers auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten geheilt, was grundsätzlich möglich gewesen wäre (vgl. BGH NJW 1979, 2250). Denn der Kläger hat dies ausdrücklich in seiner Berufungserwiderung gerügt und betont, daß er weiterhin einen Anspruch auf Vorschußzahlung geltend macht. Letztlich bedarf aber die Frage eines wesentlichen Verfahrensverstoßes nach § 539 ZPO keiner abschließenden Entscheidung, weil eine eigene Sachentscheidung des Senats im Hinblick auf den entscheidungsreifen Sachverhalt jedenfalls sachdienlich ist (§ 540 ZPO).
Die Voraussetzungen des Vorschußanspruches aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegen vor, weil die Werkleistung des Beklagten mangelhaft ist und der Beklagte seine Verantwortlichkeit dafür weiterhin in Abrede stellt. Da der Beklagte noch im vorliegenden Rechtsstreit seine Haftung bestreitet, ist es unerheblich, ob ihm eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden ist, weil diese angesichts der definitiven Weigerung des Beklagten zur Gewährleistung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entbehrlich war (vgl. Ingenstau/Korbion VOB, 11. Aufl. 1989, B § 13 Rdn. 522).
Das Landgericht ist zu Recht den überzeugenden Festste...