OLG Hamm Urteil vom 17.12.1996 - 21 U 46/95

Verfahrensgang

LG Essen (Urteil vom 06.12.1994; Aktenzeichen 9 O 41/93)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 02.10.1997; Aktenzeichen VII ZR 44/97)

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Beklagten und der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 6. Dezember 1994 auf die Berufung der Beklagten wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.649,98 DM nebst 12 % Zinsen vom 1.07.1992 bis zum 27.04.1994 und 11,75 % Zinsen vom 28.04.1994 bis zum 6.05.1994 und 11,50 % Zinsen vom 6.06.1994 bis zum 31.07.1995 und 4 % Zinsen seit dem 1.08.1995 zu zahlen.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 53 % und die Beklagte zu 47 %.

Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten tragen die Klägerin und dieser je zur Hälfte. Seine zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten tragen dieser zu 47 % und die Klägerin zu 53 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und ihres Streithelfers durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 300 DM abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat von der Entscheidung des BGH vom 15.05.1986 (VII ZR 176/85) abgewichen ist.

Tatbestand

Aufgrund eines schriftlichen Auftrags vom 28.02.1990 erbrachte die Klägerin Estricharbeiten beim Umbau des Küsterhauses und Neubau des Pfarrheims der Beklagten in ….

Etwa ¼ des Estrichs des Pfarrsaals, der eine Gesamtgröße von 253,21 m² hat, sollte mit Fliesen belegt werden, der Rest mit einem 30 mm dicken Stirnholzparkett. Beide Bereiche sollten durch eine Hüppe-Faltwandtür getrennt werden.

Die Klägerin rechnete ihre Leistungen für das Küsterhaus ab mit

Rechnung vom 06.05.1991 in Höhe von	12.936,59 DM.
Die Beklagte kürzte die Rechnung auf			12.896,13 DM
und leistete eine Abschlagszahlung in Höhe von	10.000,00DM		10.000,00DM.
Restforderung	2.936,59 DM		2.896,13 DM
Für die in dem Pfarrheim erbrachten Estricharbeiten berechnete die Klägerin unter dem 31.12.1991	26.623,66 DM.
Die Beklagte kürzte diese Rechnung auf			26.527,59 DM.
Insoweit leistete sie eine Abschlagszahlung in Höhe von	18.000,00DM.		18.000,00DM.
Restforderung	8.623,66 DM		8.527,59 DM
Restforderung Küsterhaus	2.936,59DM		2.896,13DM
Gesamtrestforderung	11.560,25 DM		11.423,72 DM

Die Beklagte wurde mit Schreiben vom 16.06.1992 unter Fristsetzung bis zum 30.06.1992 gemahnt, die Restwerklohnforderung zu begleichen.

Die Klägerin hat mit einem Mahnbescheidantrag die von ihr berechnete Restforderung in Höhe von 11.560,25 DM geltend gemacht. Nach Widerspruch der Beklagten hat sie deren Rechnungskürzungen akzeptiert und die Bezahlung der Restforderung von 11.423,72 DM gefordert.

Die Beklagte hat die Zahlung mit der Begründung verweigert, daß ihr in gleicher Höhe ein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten, Minderung und Schadensersatz wegen Unebenheiten des Estrichs zustehe.

In dem an den Architekten der Beklagten gerichteten Angebot vom 28.08.1989 hat die Klägerin darauf hingewiesen, daß Grundlage für das Angebot … und Gewährleistung die Bestimmungen der VOB seien. Die Beklagte, vertreten durch ihren Architekten, hat der Klägerin am 28.02.1990 unter Bezugnahme auf deren Angebot den Auftrag erteilt.

In dem Bereich des Pfarrheims, der mit Fliesen belegt werden sollte, hat der Fliesenleger im Auftrag der Beklagten Ausgleichsarbeiten an dem Estrich durchgeführt, die er der Beklagten nach ihrer Darstellung mit 2.047,21 DM zuzüglich MWSt in Rechnung gestellt hat.

In dem Bereich des Pfarrheims, in dem Stirnholzparkett verlegt werden sollte, schleifte eine Fenstertür beim Öffnen. Die Klägerin hat zugestanden, daß die Türen vor den Estricharbeiten eingebaut waren (Bl. 45 GA) und weiterhin, daß der Estrich nicht waagerecht eingebaut worden ist (Bl. 11 GA). Sie hat weiterhin zugestanden (Bl. 46), daß ihr Geschäftsführer deswegen mit dem Architekten der Beklagten mehrere Gespräche geführt hat.

Auf die Mängelrüge der Beklagten hin versuchte ein Mitarbeiter der Klägerin erfolglos den Estrich in jenem Bereich etwas abzuschleifen. Da dieser Versuch erfolglos war, ließ die Beklagte etwa 1.000 Klötzchen (ca. 3 m²) des Stirnholzparketts für den Bereich vor den Fenstertüren kürzen.

Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Kammertermin vom 27.08. 1993 eingeräumt, daß es wegen der Härte des Estrichs sicher günstiger gewesen sei, den Ausgleich im Rahmen der Parkettverlegung herbeizuführen. Die Beklagte behauptet, daß ihr dafür 3.636 DM DM zuzüglich MWSt berechnet worden seien.

Die …-Faltwandtür, die im Übergangsbereich des Fliesenbodens zum Parkett des Pfarrsaals eingebaut werden sollte, wurde in eine Schiene eingehängt, die schon vor den Estricharbeiten unter der Decke befestigt war. Aus Gründen der Schallisolierung reichte sie „preß” bis zum Boden. Beim Einbau lief die Trennwandtür zur Mitte hin auf und ve...