Verfahrensgang
LG Essen (Urteil vom 04.03.1987; Aktenzeichen 47 O 137/86) |
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04. März 1987 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 91.905,56 DM nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens aber 5 %, seit dem 15.08.1987 zu zahlen.
Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 108.000,– DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sicherheit kann auch durch Bürgschaft einer westdeutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank geleistet werden.
Tatbestand
Die Firma … hat im Namen und für Rechnung der Beklagten für den Neubau ihres Verwaltungsgebäudes in … der Klägerin die Lieferung und Montage abgehängter Decken erteilt. Grundlage der Vertragsbeziehungen ist das Bestellschreiben vom 06.06.1985 (Bl. 11 bis 16 d.A.), in dem eine Reihe von Anlagen (Bl. 17 bis 45 d.A.) und ein Verhandlungsprotokoll vom 15.03./02.04.1984 (Bl. 80 bis 86 d.A.) in Bezug genommen sind. Das ausgeführte Werk ist abgenommen. Die geprüfte Rechnung der Klägerin vom 30.04.1985 (Bl. 46 ff d.A.) über 1.838.111,25 DM ist rechnerisch unstreitig. Die Rechnungssumme ist bis auf die Klageforderung von 91.905,96 DM (= 5 % der Rechnungssumme) bezahlt. Die Beklagte hält die Klageforderung wegen der Zahlungsvereinbarung in Ziffer 4 des Bestellschreibens für nicht fällig.
Ziffer 4 des Bestellschreibens lautet (auszugsweise):
„4. Zahlung
85 % – …
10 % – …
5 % – 60 Monate nach kompletter Fertigstellung aller von Ihnen zu erbringenden Lieferungen und Leistungen einschließlich eventueller Gewährleistungsansprüche.
…”
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten:
Aus dem Gesamtinhalt des Vertragswerkes ergebe sich, daß es sich bei der letzten Rate von 5 % um einen durch Bürgschaft ablösbaren Sicherheitseinbehalt im Sinne von § 17 Nr. 6 VOB/B handele. Eine Fälligkeitsabsprache komme nicht klar zum Ausdruck, verstoße im übrigen gegen das AGB-Gesetz, auf jeden Fall aber gegen § 242 BGB.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 91.905,56 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 22.04.1986 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht:
Für sie sei der durch den Aufschub der Fälligkeit eingetretene Zinsgewinn ein wesentliches Element der Kalkulation gewesen. Sie habe das bei den Vertragsverhandlungen allen Anbietern gegenüber klar zum Ausdruck gebracht und erklärt, daß bei einer Änderung dieser Regelung der entsprechende Zinsbetrag anderweitig einkalkuliert werden müsse. Die Klägerin sei – im Gegensatz zu anderen Anbietern – mit der vorgeschlagenen Regelung einverstanden gewesen. Bei dieser Sachlage sei die Klausel klar, das AGB-Gesetz nicht anwendbar und § 242 BGB nicht erfüllt. – Hilfsweise mache sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend.
Das Landgericht hat nach Zeugenvernehmung die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt:
Die restlichen 5 % des Werklohns seien nicht fällig, da die in Ziffer 4) der Bestellung vereinbarte Frist von 60 Monaten noch nicht abgelaufen sei. Durch diese Regelung sei die Fälligkeit hinausgeschoben und § 17 VOB/B abbedungen. Das AGB-Gesetz sei nicht anwendbar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme müsse sich die Klägerin zumindest so behandeln lassen, als sei die Ziffer 4) der Bestellung ausgehandelt worden. Für die Anwendung des § 242 BGB bestehe kein Raum.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Sie macht geltend:
Ziffer 4) der Bestellung sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Deshalb sei das AGB-Gesetz anzuwenden. Ziffer 4) sei nach verschiedenen Tatbeständen des AGB-Gesetzes unwirksam. Diese Bestimmung sei nicht ausgehandelt worden, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Bestimmung nie zu Disposition gestanden und die Beklagte ihre Bereitschaft zur Änderung dieser Bestimmung nicht zum Ausdruck gebracht habe. Vielmehr seien die Firmen, die diese Bestimmungen nicht hätten akzeptieren wollen, bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigt worden. Die Unwirksamkeit von Ziffer 4) des Bestellschreibens ergebe sich aus den §§ 3, 5 und jedenfalls § 9 AGB-Gesetz. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bestehe nicht, da ihr Werk mangelfrei sei und Mängelbeseitigungsarbeiten nicht rückständig seien.
Die Klägerin beantragt,
- abändernd die Beklagte zu verurteilen, an sie 91.905,56 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 22.04.1986 zu zahlen;
hilfsweise:
Vollstreckungsschutzmaßnahmen und die Gestattung, Sicherheit auch durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.
Die Beklagte beantragt,
- die Berufung zurückzuweisen;
- Sicherheit durch Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbri...