OLG Hamm Urteil vom 25.10.1996 - 12 U 66/96

Verfahrensgang

LG Bochum (Urteil vom 01.02.1996; Aktenzeichen 3 O 495/95)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 1. Februar 1996 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Klägers beträgt 25.000,00 DM.

Gründe

(Gem. § 543 Abs. 1 ZPO ohne Darstellung des Tatbestandes.)

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung des Restwerklohns von 25.000,00 DM im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für die Errichtung des Wintergartens am Hause des Beklagten Zahlung verlangen kann.

Dies folgt daraus, daß der Beklagte gemäß § 635 BGB berechtigt ist, die Werkleistung des Klägers zurückzuweisen und die Zahlung der gesamten Vergütung zu verweigern, weil der Kläger seiner Verpflichtung zur Beseitigung unstreitiger Mängel innerhalb der ihm gesetzten angemessenen Frist mit Ablehnungsandrohung nach § 634 I 1 BGB nicht nachgekommen ist.

Allerdings war entgegen der Auffassung des Beklagten der Anspruch des Klägers auf restliche Vergütung gemäß § 631 I BGB fällig und nicht schon aus diesem Grunde seine Zahlungsklage abzuweisen.

Zwar liegt eine Abnahme im Sinne von § 640 I ZPO, die grundsätzlich nach § 641 I 1 BGB Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch des Unternehmers ist, nicht vor. Sie war auch nicht aufgrund der vorrangigen Zahlungsvereinbarung der Parteien entbehrlich, wonach die restliche Vergütung „bei Fertigstellung” des Wintergartens zahlbar war. Damit sollte ersichtlich nicht das Erfordernis einer Abnahme abbedungen, sondern lediglich der Zahlungszeitpunkt klargestellt werden. Eine förmliche Abnahme der Werkleistung des Klägers durch den Beklagten ist unstreitig nicht erfolgt. Eine konkludente Abnahme durch die Ehefrau des Beklagten am 22.05.1995 folgt noch nicht daraus, daß diese nach dem bestrittenen Sachvortrag des Klägers bei Übergabe des fertiggestellten Wintergartens auf dem Grundstück des Beklagten in …, an diesem Tage keinerlei Beanstandungen erhoben haben soll. Soweit – wie hier – in einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme (Benutzung oder Bezug) eine schlüssige Abnahme zu sehen ist, kann regelmäßig zeitlich nicht von dem Beginn der ersten überhaupt feststellbaren Nutzungshandlung ausgegangen werden, sondern ist dem Bauherren beginnend mit dem Zeitpunkt der ersten Nutzungshandlung eine gewisse, von den Umständen des Einzelfalles abhängende Prüfungszeit einzuräumen (BGH NJW 1985, 731 und NJW-RR 1992, 1078; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1233; Werner/Pastor, Bauprozeß, 8. Aufl. 1996, Rdn. 1351 m.w.N.).

Diese angemessene Prüfungszeit war unter den vorliegenden Umständen zur Zeit des Schreibens des Beklagten vom 01.06.1995 mit seiner umfangreichen Mängelliste, in der die Verweigerung der Abnahme zu sehen ist, noch nicht verstrichen.

Es liegt aber ein sog. „Abrechnungsverhältnis” vor, das eine vorherige Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Restwerklohns entbehrlich macht (vgl. dazu BGH BauR 1979, 152; Werner/Pastor, Rdn. 1338). Der Beklagte hat mit Schreiben vom 15.09.1995 den Kläger ausdrücklich auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB in Anspruch genommen und dadurch zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, daß er auf die weitere Vertragserfüllung durch den Kläger (Mängelbeseitigung) keinen Wert mehr legt, so daß nunmehr die beiderseitigen Ansprüche abschließend abzurechnen sind.

Jedoch entfällt ein Werklohnanspruch des Klägers aus § 631 BGB, weil der Beklagte seinen „großen” Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat und die dafür erforderlichen Voraussetzungen des § 635 BGB vorliegen.

Die Anwendbarkeit des § 635 BGB scheitert nicht daran, daß nach vorstehenden Ausführungen keine Abnahme im Sinne von § 640 I BGB erfolgt ist. Auch ohne vorherige Abnahme des Werkes kann der Besteller nach dieser Vorschrift jedenfalls dann Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn er, wie der Beklagte, die Abnahme zu Recht endgültig abgelehnt hat und eine Fristsetzung nach § 634 I 1 BGB erfolgt ist (vgl. BGH Schäfer/Finnern Z 2.510 Bl. 12; WM 1974, 311 bzw. BauR 1974, 125; NJW 1996, 1749, 1750 und NJW 1994, 942).

Der Beklagte hat mit Anwaltsschreiben vom 30.06.1995 dem Kläger in der erforderlichen Weise eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 S. 1 BGB gesetzt. In diesem Schreiben des Beklagten heißt es unmißverständlich, daß eine Frist zur ordnungsmäßigen Erfüllung des Werkes sowie zur Beseitigung der im Schreiben vom 01.06.1995 aufgeführten Mängel bis zum 15.07.1995 gesetzt werde, nach Ablauf der Frist werde jede weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger abgelehnt und würden statt dessen Ansprüche gemäß § 326 BGB geltend gemacht. Damit sind die Anforderungen an eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 I 1 BGB, die auch bereits vor Abnahme erfolgen kann (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl. 1996, Vorbem...