OLG Hamm Urteil vom 26.11.2009 - 4 U 151/09

Verfahrensgang

LG Essen (Urteil vom 01.07.2009; Aktenzeichen 41 O 32/09)

Tenor

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 1.7.2009 verkündete Urteil der ersten Kammer für Handelssachen des LG Essen abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des LG vom 4.5.2009 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin wirbt im Internet auf ihrer Homepage für das von ihr vertriebene Mittel "Q" u.a. mit der Aussage, das Mittel unterstütze ein harmonisches Wohlgefühl der Nasen- und Atemwege. Es könne insbesondere in den Monaten Februar bis August empfohlen werden.

Der Antragssteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 8.4.2009 wegen dieser Werbeaussage ab. Die Antragsgegnerin erklärte mit Schreiben vom 28.4.2008, dass sie die Aussage für zulässig halte. Daraufhin beantragte der Antragssteller am 29.4.2009 unter Vorlage eines vom 31.3.2009 datierenden Internetausdrucks der angegriffenen Werbung den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Der Antrag wurde damit begründet, dass die Werbung krankheitsbezogene Aussagen enthalte, denn sie werde von dem Adressaten dahin verstanden, dass das Mittel Q bei Pollenallergien helfe. Hierfür spreche insbesondere, dass die Wirkungsweise des Produktes in den Monaten Februar bis August in der Werbung hervorgehoben werde. Die Werbung sei zudem irreführend, weil das Mittel die Symptome einer Pollenallergie nicht mindern könne. Die Antragsgegnerin hat eingeräumt, dass das Produkt nicht geeignet ist, Heuschnupfen oder anderen krankhaften Atemwegsproblemen entgegenzuwirken.

Das LG Essen hat durch die Vorsitzende der 1. Kammer für Handelssachen am 4.5.2009 eine einstweilige Verfügung mit folgendem Inhalt erlassen:

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, untersagt, im geschäftlichen Verkehr, das Mittel "Q" mit der Aussage zu bewerben:

"Für das Wohlgefühl der Nasen- und Atemwege

(...) Probieren Sie Q, wenn Sie Ihr harmonisches Wohlgefühl der Nasen- und Atemwege unterstützen wollen. Insbesondere in den Monaten Februar bis August können wir Ihnen Q mit seiner ausgefeilten natürlichen Kombination, an Natursubstraten empfehlen",

sofern dies geschieht, wie in Anlage A2 (Bl. 12 d.A.) wiedergegeben.

Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Der Antragsteller hat beantragt, die einstweilige Verfügung vom 4.5.2009 aufrechtzuerhalten.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat gemeint, durch die Werbung werde ein Nahrungsergänzungsmittel beworben, aber nicht der Eindruck erweckt, dieses Mittel könne zur Linderung der Beschwerden bei Heuschnupfen verwendet werden. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem LG hat die Antragsgegnerin bestritten, dass der Verfügungsgrund der Eilbedürftigkeit vorliege. Hierzu hat sie durch ihren Prozessbevollmächtigten anwaltlich versichern lassen, das streitgegenständliche Produkt sei seit etwa zwei Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich. Es sei durch die Herstellerin im Fernsehsender R beworben worden. Im Rahmen dieser Fernsehwerbung habe es auch bereits eine Abmahnung durch den Antragsteller gegeben. Im Hauptsacheverfahren (41 O 46/09 LG Essen) sei zudem vorgetragen worden, dass wegen eines Inhaltsstoffes dieses Mittels bereits im Januar 2009 Erkundigungen durch den Antragssteller eingezogen worden seien. Aus all diesen Umständen folge, dass der Antragssteller bereits vor dem 31.3.2009 Kenntnis von dem streitgegenständlichen behaupteten Verstoß gehabt habe.

Der Antragssteller hat hierauf durch anwaltliche Versicherung seines Prozessbevollmächtigten erwidert, dass die Werbung erst am 31.3.2008 bekannt geworden ist und hierzu auf das Datum des Internetausdrucks hingewiesen. Eine systematische Beobachtung der Antragsgegnerin finde nicht statt. Die Erkundigungen über die Inhaltsstoffe des Produktes im Hauptsacheverfahren vor dem LG Essen seien bei der Überprüfung anderer Produkte eingezogen worden.

Das LG hat die einstweilige Verfügung aufgehoben, weil nach den Erklärungen in der mündlichen Verhandlung das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht mehr habe festgestellt werden können. Zwar begründe § 12 Abs. 2 UWG zunächst eine tatsächliche Vermutung für die Dringlichkeit, diese sei aber vorliegend widerlegt. Es sei gerichtsbekannt, dass der Antragsteller zahlreiche Unterlassungsverfügungen und -klagen gegen die Antragsgegnerin angestrengt habe. Angesichts der Versicherung, dass das Produkt bereits seit zwei Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich sei, sei es ungewöhnlich, dass der Wettbewerbsverstoß gerade in diesem Fall erst nach zwei Jahren aufgefallen sein solle, wenn gleichzeitig bereits eine Abmahnung gegen die Herstellerin vorliege. Damit sei die Vermutun...