Verfahrensgang
LG Essen (Urteil vom 20.11.2003; Aktenzeichen 18 O 572/02) |
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) und 3) wird das am 20.11.2003 verkündete Urteil des LG Essen teilweise abgeändert.
Die gegen die Beklagten zu 1) und 3) gerichtete Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die den Beklagten zu 1) und 3) in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten werden dem Kläger auferlegt. Die Entscheidung über die übrigen erstinstanzlichen Kosten bleibt dem abgetrennten Berufungsverfahren 21 U 89/05 vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1) und 3) durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Die vom Kläger verwaltete Insolvenzschuldnerin führte im Jahre 2000 für die Erstbeklagte, deren Gesellschafterinnen die Zweit- und die Drittbeklagte sind, die Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten an insgesamt 38 Einfamilienhausneubauten der Siedlung "BZ" in F aus.
Aus dem zugrundeliegenden Pauschalpreisvertrag über insgesamt 637.958 DM zzgl. MWSt. macht der Kläger restliche Vergütung i.H.v. 100.413,05 DM einschließlich MWSt. = 51.340,48 EUR nebst Zinsen i.H.v. 1 Prozentpunkt über der Spitzenrefinanzierungsfaszilität der EZB seit dem 5.12.2000 geltend.
Nach Erteilung der Schlussrechnung hatte die Erstbeklagte noch ausstehende Restarbeiten und Mängel gerügt und, nachdem die Schuldnerin in der Folgezeit das Insolvenzverfahren beantragt hatte, schließlich den Vertrag noch vor Verfahrenseröffnung fristlos gekündigt. Sie verweigert die Restzahlung unter Berufung auf bereits aufgewendete Restfertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten sowie noch bestehende Mängel.
Das LG hat der Klage stattgegeben. Der Vergütungsanspruch ergebe sich entweder aus § 631 BGB, wenn die Arbeiten bereits vor der Kündigungserklärung vollständig und mangelfrei erbracht gewesen seien und die Schlussrechnungsforderung infolgedessen bereits fällig gewesen sei, oder ansonsten aus § 649 BGB. Die Kündigungserklärung der Erstbeklagten sei nämlich nicht als außerordentliche Kündigung berechtigt gewesen. Für eine mängelbedingte Kündigung gem. § 8 Nr. 3 VOB/B fehle es an der erforderlichen Ablehnungsandrohung, die auch nicht entbehrlich gewesen sei. Eine insolvenzbedingte Kündigung gem. § 8 Nr. 2 VOB/B komme nicht in Betracht, weil diese Klausel der VOB/B im Vertrag nicht in Bezug genommen sei. Die Forderung sei auch nicht - wie von den Beklagten erstinstanzlich ebenfalls eingewendet - verjährt. Schließlich komme eine Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen nicht in Betracht. Eine solche Aufrechnung sei gem. § 95 Abs. 1 S. 3 InsO ausgeschlossen, weil auf Geld gerichtete Ansprüche der Erstbeklagten im Zeitpunkt des Fälligwerdens der Schlussrechnungsforderung noch nicht bestanden hätten, sondern allenfalls Ansprüche auf Mängelbeseitigung, die nicht gleichartig i.S.d. § 387 BGB seien. Die Gewährleistungsrechte der Erstbeklagten seien auch keine Masseverbindlichkeiten, weil der Kläger zwar gem. § 103 Abs. 1 InsO Erfüllung gewählt, die Erstbeklagte den Erfüllungsanspruch der Masse aber durch die Aufrechnung rückwirkend zerstört habe.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Erwägungen des LG wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit der Berufung machen die Beklagten geltend:
Die VOB/B sei vollständig in den Vertrag einbezogen worden. Der Kläger habe keine Erfüllungswahl gem. § 103 Abs. 1 InsO getroffen. Eine Berücksichtigung von Gewährleistungsrechten scheitere nicht an § 95 Abs. 3 S. 1 InsO, weil es sich nicht um eine Aufrechnung, sondern um eine Verrechnung von unselbständigen Rechnungsposten handele. Ein Vergütungsanspruch stehe dem Kläger mangels Erfüllungswahl ohnehin nicht mehr zu, sondern allenfalls ein Bereicherungsanspruch. Dabei seien die bestehenden Mängel wertmindernd in Abzug zu bringen, gleich ob materiell-rechtlich auf Geldzahlung gerichtete oder nur Nachbesserungsansprüche bestünden. Die Werkleistung der Insolvenzschuldnerin sei mit schwerwiegenden Mängeln (s. im Einzelnen S. 8-10 der Berufungsbegründung) behaftet gewesen, deren Beseitigung einen die Klageforderung übersteigenden Aufwand erfordere. Beweispflichtig für das Nichtvorliegen der Mängel sei der Kläger, weil sie wiederholt gerügt worden seien und daher eine Abnahme durch Ingebrauchnahme nicht angenommen werden könne. Ferner sei die ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 8 Nr. 2 VOB/B gerechtfertigt gewesen. Der Schuldnerin habe daher für die bis zur Kündigung noch nicht erbrachten Restarbeiten keine Vergütung zugestanden, was dazu führe, dass mangels Abrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen die Klage insgesamt unschlüssig sei. Schließlich habe das LG die Voraussetzungen der von ihm herangezogenen Anspruchsgrundla...