Verfahrensgang
LG Bielefeld (Urteil vom 29.01.1991; Aktenzeichen 12 O 6/90) |
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Januar 1991 verkündete Urteil der III. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.092,94 DM nebst 5 % Zinsen ab dem 20. Oktober 1989 zu zahlen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 64 % und der Beklagten zu 36 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus der Ausführung von Fensterarbeiten am Bauvorhaben Wohnhaus …, einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 5.233,34 DM erworben, der sich durch Verrechnung mit einem von der Klägerin anerkannten Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 140,40 DM auf 5.092,94 DM verkürzt.
1.
Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht § 16 Ziff. 3 Abs. 2 VOB/B nicht entgegen.
Zwar hat sich die Beklagte auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung berufen; auch ist unstreitig die VOB/B vereinbart. Da auf beiden Seiten Baufirmen tätig sind, ist die Vereinbarung der VOB/B wirksam. Der Anwendung von § 16 Ziff. 3 Abs. 2 VOB/B steht schließlich nicht entgegen, daß die VOB nicht als Ganzes vereinbart ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1988, 55; NJW 1990, 1365), wonach § 16 Ziff. 3 Abs. 2 VOB/B gegen § 9 AGBG verstößt und unwirksam ist, wenn die VOB nicht als Ganzes einbezogen ist, findet im vorliegenden Fall keinen Ansatz: Verwender der die VOB einbeziehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind beide Parteien, also auch die von der Regelung betroffene Klägerin. Denn auch im Angebot der Klägerin war die Geltung der VOB/B vorgesehen. Sind aber beide Verwender, so kann nach vorherrschender Meinung das AGBG nicht zur Anwendung kommen (vgl. Palandt-Heinrichs, AGBG, 49. Aufl., § 1 Anm. 2 e; Locher NJW 1977, 1801 a.A. Sonnenschein NJW 1980, 1491). Denn der Gesetzgeber hat durch die Formulierung des § 9 Abs. 1 AGBG klar zum Ausdruck gebracht, daß allein die Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders zur Unwirksamkeit führt (vgl. auch BGH NJW 1987, 1837; NJW 1987, 2373; NJW 1988, 550). Sind aber beide Verwender, kann von einer einseitigen Auferlegung der VOB/B zum Nachteil des anderen keine Rede sein.
Die Voraussetzungen der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung liegen jedoch nicht vor: Die Beklagte hat weder eine Schlußzahlung geleistet noch eine schlußzahlungsgleiche Erklärung abgegeben.
Im Schreiben vom 15.05.1989 hat die Beklagte eine offenstehende Restzahlung von 8.702,48 DM errechnet, aber nicht im vollen Umfang überwiesen. Sie hat am 02.10.1989 lediglich eine Abschlagszahlung von 4.000,00 DM geleistet. Auch der von ihr auf Bl. 25 d.A. neu errechnete Betrag von 5.085,16 DM ist nicht getilgt worden. § 16 Ziff. 3 Abs. 2 VOB/B stellt aber auf die eingehende Schlußzahlung ab. Diese fehlt.
Die Beklagte beruft sich auch auf eine schlußzahlungsgleiche Erklärung.
Dann müßte sie unter Hinweis auf geleistete Zahlungen weitere Zahlungen endgültig und schriftlich abgelehnt haben. Aber auch das ist nicht der Fall. Denn ihr Schreiben vom 15.05.1989 lehnt nicht unter Hinweis auf geleistete Zahlungen weitere „endgültig und schriftlich” ab; es errechnet vielmehr noch eine ausstehende Restzahlung. Davon abgesehen teilt die Beklagte in dem Schreiben mit, daß sie der Firma … die Zusatzleistungen in Rechnung gestellt habe und sie den Betrag, sobald er bei ihr eingegangen sei, an die Klägerin weiterleiten werde. Auch das spricht gegen eine Schlußzahlungserklärung.
2.
Ausgangspunkt für die Bemessung des Werklohnanspruchs der Klägerin ist ihre Endrechnung vom 19.04.1989. Diese schließt mit einem Nettobetrag von 52.219,35 DM ab. Die in diese Rechnung einbezogenen Positionen 1.1, 4.1, 11.1, 12.1, 15.1, 17, 19.1, 19.2, 23.1, 30.1, 33 a und 41.1 betreffen Arbeiten, die unstreitig vom Inhalt des ursprünglichen Auftrags nicht erfaßt sind und bezüglich der die Klägerin sich auf Zusatz- und Änderungsaufträge beruft.
Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht ergeben, daß die Beklagte Zusatz- und Änderungsaufträge der Klägerin erteilt habe oder aus anderen Rechtsgründen, insbesondere durch eine Vertretung seitens des Zeugen …, zur Zahlung verpflichtet sei. Eine Auftragserteilung bei einer Baustellenbesprechung, wie sie die Klägerin behauptet, hat sie nicht nachgewiesen. Der Zeuge …, auf dessen Zeugnis sie sich insoweit berufen hat, hat sich an eine derartige Besprechung, anläßlich der Zusatz- bzw. Änderungsaufträge erteilt worden seien, nicht erinnert. Der Zeuge hat die Behauptung der Klägerin, jedenfalls seien in Gegenwart des Geschäftsführers der Beklagten die Änderungszeichnungen Bl. 62, 63 übergeben worden, gleichfalls nicht bestätigt. Auch der Geschäftsführer der Beklagten, als Partei vernommen, hat diesen Vortrag der Klägerin nicht bekräftigt.
Die Beweisaufnahme vor dem Senat hat allerdings er...