OLG Karlsruhe Beschluss vom 03.09.2010 - 5 WF 179/10

Leitsatz (amtlich)

Die Zurückweisung des Antrags auf Anordnung einer Frist zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens nach § 52 Abs. 2 FamFG ist entsprechend § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Der Antrag auf erneute Entscheidung nach mündlicher Verhandlung gemäß § 54 Abs. 2 FamFG ist auch nach Vollziehung der einstweiligen Anordnung und nach Erledigung der Hauptsache zulässig.

Verfahrensgang

AG Offenburg (Entscheidung vom 06.07.2010; Aktenzeichen 2 F 252/10)

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 06.07.2010 (2 F 252/10) wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500,00 € festgesetzt.

Gründe

I. Die Parteien sind seit Juli 2009 getrennt lebende Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die beiden Kinder J. (geboren am ....2003) und P. (geboren am ...2006) hervorgegangen.

In einem Termin vor dem Familiengericht Offenburg vom 24.03.2010 (2 F 76/10) haben die Parteien eine Vereinbarung zum Aufenthalt der Kinder und zum Umgang getroffen: Danach waren die Parteien sich einig, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt bei der Mutter haben sollen. Zugleich wurde ein regelmäßiger Umgangskontakt des Vaters alle drei Wochen von Freitag 15:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr sowie ein Ferienumgang geregelt.

Nachdem der Antragsgegner nach Ende eines Umgangskontaktes in der Zeit vom 31.05.2010 bis zum 06.06.2010 der Antragstellerin im Wege einer SMS mitgeteilt hatte, dass er die Kinder nicht mehr zurückgebe, hat die Antragstellerin gegen den Antragsgegner ein einstweiliges Anordnungsverfahren zum Erlass einer Herausgabeanordnung nach § 1632 BGB eingeleitet.

Mit Beschluss des Familiengerichts Offenburg vom 09.06.2010 hat das Familiengericht dem Antragsgegner aufgegeben, die Kinder J. und P. an die Antragstellerin unverzüglich herauszugeben. Zugleich wurde für den Fall der Zuwiderhandlung auf die Anordnung von Ordnungsmitteln hingewiesen. In einem parallelen Verfahren zum elterlichen Sorgerecht - 2 F 253/10 - hat das Familiengericht Offenburg zudem der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder übertragen. In der weiteren Folge wurden die Kinder dann am 10.06.2010 der Mutter wieder herausgegeben.

Der Antragsgegner hat zunächst beantragt, nach Erledigung durch Herausgabe der Kinder über den Beschluss des Familiengerichts Offenburg vom 09.06.2010 mündlich zu verhandeln und erneut zu beschließen (Aufhebung des Beschlusses). Der Vater habe die Kinder nicht bei sich einbehalten. Vielmehr hätten die Kinder den Wunsch geäußert, beim Vater zu bleiben, insbesondere P. habe einen Weinkrampf erlitten und sich geweigert, noch mit der Großmutter mütterlicherseits in Kontakt zu treten. Versuche des Antragsgegners, mit der Antragstellerin über die Entwicklung der Kinder zu verhandeln, seien gescheitert.

Nachdem das Familiengericht Offenburg mit Verfügung vom 17.06.2010 darauf hingewiesen hatte, dass nach Erledigung des Anordnungsgrundes ein Anlass für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr bestehe, hat der Antragsgegner im Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 30.06.2010 nunmehr den Antrag nach § 52 Abs. 2 FamFG gestellt, der Antragstellerin binnen einer Frist aufzugeben, ein Hauptsacheverfahren einzuleiten oder einen entsprechenden Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zu stellen. Die einstweilige Anordnung zur Herausgabe der Kinder sei zu Unrecht erfolgt. Der Antragsgegner habe ein Recht darauf, dass eine ausreichende Sachverhaltserforschung vorgenommen werde. Dies könne nur in einem Hauptsacheverfahren geleistet werden. Zugleich wurde der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe gestellt.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 06.07.2010 hat das Familiengericht Offenburg sodann den Antrag auf Fristsetzung für ein Hauptsacheverfahren sowie den Verfahrenskostenhilfeantrag zurückgewiesen und darauf hingewiesen, dass für den Antrag nach Erledigung das Rechtschutzbedürfnis fehle.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde im Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 21.07.2010, mit der er beantragt, den Beschluss aufzuheben. § 52 Abs. 2 FamFG schreibe ohne Einschränkung vor, dass ein Hauptsacheverfahren eröffnet werden müsse, wenn ein Beteiligter des einstweiligen Anordnungsverfahrens dies beantrage. Das Gericht habe für die Fristsetzung weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum. Wegen der Versagung der Fristsetzung sei der Antragsgegner beschwert. Nur deshalb, weil die einstweilige Anordnung bereits vollzogen worden sei, könne das Rechtschutzinteresse an einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der einstweiligen Anordnung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens nicht verwehrt werden.

Das Familiengericht Offenburg hat sodann mit Beschluss vom 30.07.2010 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht Karlsruhe zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die sofor...