OLG Karlsruhe Beschluss vom 21.05.2021 - 15 Verg 4/21

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 12.03.2021, Az. 1 VK 5/21 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.

3. Der Wert der Beschwerde wird auf 1.300.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin schrieb die Werkplanung, den Bau, die Inbetriebnahme, den Probebetrieb und die Begleitung des Betriebs in den ersten Wochen nach Inbetriebnahme einer Bioabfallvergärungsanlage im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus.

Ziffer III.1.3 der EU-Auftragsbekanntmachung stellte unter anderem die nachfolgende Eignungsanforderung zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auf: "(...) 1) Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu 5 abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, (...)." Ziffer 3 a) des Teilnahmeantrags in seiner ersten Fassung sah einen Referenzzeitraum von 6 Jahren vor. Mit Schreiben vom 17.07.2019 teilte die Antragsgegnerin allen Bewerbern mit, dass der Referenzzeitraum von 6 Jahre auf 10 Jahre erhöht und infolgedessen Ziffer 3 a) des Teilnahmeantrags geändert worden sei. Die Bewerber wurden in diesem Schreiben zudem aufgefordert, per Rückantwort zu bestätigen, dass sie die Änderungen vom 17.07.2019 zum Teilnahmewettbewerb zur Kenntnis genommen haben. Die Antragstellerin hat die geänderte Version des Teilnahmeantrags, dem ein Referenzzeitraum von 10 Jahren zu entnehmen war, eingereicht und mit der Antragsgegnerin am 30.07.2019 per Telefax übermittelter Rückantwort zugestimmt, dass die Änderungen vom 17.07.2019 Vertragsbestandteil werden. Nach Ziffer 13.8 letzter Absatz der Leistungsbeschreibung verlangte die Antragsgegnerin: "(...) Der Bieter trägt im Rahmen der Haftungsbegrenzung alle Mehrkosten, die durch Unterbrechungen bzw. Verschiebungen des Probebetriebs entstehen, es sei denn, der Bieter hat diese nicht zu vertreten."

Antragstellerin und Beigeladene, bei der es sich um eine Bietergemeinschaft handelt, durchliefen den Teilnahmewettbewerb erfolgreich und gaben jeweils ein indikatives Angebot ab. Die Beigeladene bot in ihrem indikativen Angebot eine Geruchsstoffkonzentration von 500 GE im Abgas der Biofilteranlage an. Mit Schreiben vom 29.01.2020 forderte die Antragsgegnerin die Bieter zur Abgabe eines - gemäß Ziffer 4.2 des Leitfadens zur Ausschreibung im Verfahrensablauf ursprünglich nicht vorgesehenen - zweiten indikativen Angebots auf und teilte darin unter anderem mit: "(...) bitten wir Sie, um ein weiteres indikatives Angebot. (...). Die ... beabsichtigt nach Prüfung der eingegangenen zweiten indikativen Angebote erneut eine Verhandlungsrunde (...) durchzuführen. (...). Gemäß Leitfaden Kapitel 4.2 befindet sich das Verfahren wieder in Phase 2 (indikatives Angebot). Nach Abgabe Ihres Angebotes folgt erneut Phase 3 (Bietergespräche)." Antragstellerin und Beigeladene gaben jeweils ein weiteres indikatives Angebot ab. Die Beigeladene bot auch in diesem indikativen Angebot eine Geruchsstoffkonzentration von 500 GE an.

Mit Schreiben vom 06.05.2020 schloss die Antragsgegnerin das (weitere) indikative Angebot der Beigeladenen aus, da diese durch die angebotenen 500 GE eine Veränderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe, die insoweit nicht verhandelbar gewesen seien. Aufgrund eines daraufhin von der Beigeladenen eingereichten Nachprüfungsantrags verpflichtete die Vergabekammer Baden-Württemberg die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 06.07.2020, Az. 1 VK 18/20, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Ausschluss des zweiten indikativen Angebots der Beigeladenen zurückzuversetzen und das zweite indikative Angebot der Beigeladenen wieder in die Angebotswertung aufzunehmen. Mit Schreiben vom 05.10.2020 forderte die Antragsgegnerin mehrere Bieter, hierunter auch Antragstellerin und Beigeladene, zur Abgabe eines finalen Angebots bis zum 02.11.2020 auf. Dem Schreiben war eine Liste mit der Überschrift "Mindestanforderungen zur Erstellung des finalen Angebotes" beigefügt. Zudem enthielt das Schreiben den Hinweis, dass Abweichungen im finalen Angebot von diesen Mindestanforderungen zum Ausschluss des finalen Angebotes führen. Am 14.12.2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie nach Auswertung der Angebote beabsichtige, am 20.01.2021 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin habe Rang 2 erreicht. Beigefügt war eine Wertungsmatrix, der die im jeweiligen Zuschlagskriterium von der Antragstellerin erzielte Punktzahl zu entnehmen war.

Mit Schreiben vom 22.12.2020 rügte die Antragstellerin die Vorabinformation als widersprüchlich. Sie machte geltend, bei der Beigeladenen handele es sich um e...