Leitsatz (amtlich)
Die Abnahme des Werkes ohne Mängelvorbehalt schließt nur die in § 640 Abs. 3 BGB genannten Rechte, dagegen nicht die Ansprüche des Werkbestellers auf Schadensersatz wegen ihm entstandener Mangel- oder Mangelfolgeschäden aus.
Normenkette
BGB § 640 Abs. 3
Verfahrensgang
LG Köln (Aktenzeichen 7 O 191/20) |
Tenor
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das am 07.07.2021 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 7 O 191/20 - nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen.
Der Beklagte erhält Gelegenheit, binnen 3 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses zu dem Hinweis Stellung zu nehmen.
Gründe
I. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage zu Recht zuerkannt.
1. Dem Kläger steht insbesondere der tenorierte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz iHv 13.818,90 EUR zu. Hinsichtlich der Erfüllung der einzelnen Tatbestandsmerkmale nimmt der Senat zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst auf die insgesamt zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug. Die Berufung zieht auch nicht in Zweifel, dass die Leistung des Beklagten die in dem Urteil aufgeführten Mängel aufweist und dass zu deren Beseitigung sowohl die Einholung des Kostens in Höhe von 905,78 EUR auslösenden Privatgutachtens, als auch der von dem Kläger aufgewandte Betrag iHv 12.913,12 EUR erforderlich waren. Sie erhebt allein zwei Einwände, die jedoch beide erfolglos bleiben:
a. Die Berufung des Beklagten rügt zum einen eine Überraschungsentscheidung (Art. 103 Abs. 1 GG; § 139 ZPO) des Landgerichts in Bezug auf die von ihm bereits erstinstanzlich behauptete Abnahme seiner Werkleistung ohne gleichzeitigen Mangelvorbehalt.
Dieser Einwand greift bereits deshalb nicht durch, weil das Landgericht den Beklagten schon mit der Ladungsverfügung vom 11.12.2020 darauf hingewiesen hat, dass schlüssiger Vortrag zum Vorliegen einer Abnahme fehlt (GA 140).
Der daraufhin mit Schriftsatz vom 08.03.2021 gehaltene Vortrag des Beklagten (GA 156-157) war zur Substantiierung einer Abnahme weiterhin unzureichend. Der Beklagte trägt darin vor, der Kläger habe auf die Übersendung der Endrechnung vom 17.12.2018 (GA 158) mit Mail vom 18.12.2018 (GA 124) seine Leistungen durch Zahlung konkludent abgenommen. Diese Wertung trifft nicht zu, denn in der Mail vom 18.12.2018 hatte der Kläger dem Beklagten mitgeteilt, dass das Badezimmer noch nicht vollends fertig gestellt sei, er deshalb nur die Hälfte beglichen habe und der Rest nach Einbau der Duschtrennwand überwiesen werde. Wie dem Akteninhalt weiter zu entnehmen ist (s. etwa die Antragsschrift in dem selbständigen Beweisverfahren beim LG Köln zu 7 OH 7/19 vom 27.03.2019, GA 39) ist über die Teilzahlung von 6.000 EUR hinaus gerade kein vollständiger Rechnungsausgleich und damit auch keine konkludente Abnahme des Werks des Beklagten erfolgt.
Soweit der Beklagte sich im Übrigen auf eine schriftliche Abnahme beruft, deren Vorlage als "Anlage B1" er sowohl erstinstanzlich (GA 123), als auch im Berufungsverfahren (GA 194) nur angekündigt, aber nicht vollzogen hat, fehlt insoweit jedweder näherer Vortrag zu Wortlaut und Inhalt dieses Schreibens. Angesichts des Bestreitens der Abnahme in der Klageschrift vom 09.06.2020 (GA 3) und in der Replik vom 10.09.2020 (GA 135) seitens des Klägers kann somit ein substantiierter Abnahme-Vortrag des Beklagten nicht festgestellt werden. Eine Vorlage der "Anlage B1" ist nunmehr aus prozessualen Gründen auch nicht mehr möglich. Denn eine Verletzung der Hinweispflicht seitens des Landgerichts insoweit unterstellt, hätte deren Vorlage im Zeitrahmen der Berufungsbegründung erfolgen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2018 - I ZR 243/16 = NJW-RR 2018, 1003 ff, Rz. 13).
b. Zu Unrecht wendet sich die Berufung zum anderen auch gegen die Ansicht des Landgerichts, dass selbst auf Basis des Beklagten-Vorbringens, wonach seitens des Klägers eine Abnahme ohne Mängelvorbehalt erfolgt sei, der Schadensersatzanspruch des Klägers nicht ausgeschlossen sei, weil § 640 Abs. 3 BGB diese Folge nicht vorsieht.
Diese Auffassung des Landgerichts entspricht der herrschenden Ansicht (s. BGH, Urt. v. 12.05.1980 - VII ZR 228/79 = BGHZ 77, 134 ff., zitiert nach juris, Rz. 12 ff.; OLG Köln, Urt. v. 14.02.2006 - 3 U 41/05, zitiert nach juris, Rz. 15; Busch in MüKo, BGB, 8. Aufl. 2020, § 640 Rz. 39 f.; Voit in BeckOK, BGB, Stand 1,5,2020, § 640 Rz. 45; Kögl in BeckOGK, BGB, Stand 15.08.2021, § 640, Rz. 223; Erman/Rodemann, BGB, 16. Aufl., § 640 Rz. 15; Palandt/Retzlaff, BGB, 80. Aufl., § 640 Rz. 22; Genius in JurisPK-BGB, 9. Aufl., 2020, § 640, Rz. 60; Pause/Vogel in Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Aufl. 2018, § 640 BGB, Rz. 88; Jansen NZBau 2016, 688; Schwenker NJW 2016, 1747; Schmitt JR 2019, 1 ff.; anders OLG Schleswig Urt. v. 18.12.2015 - 1 U 125/14 = NZBau 2016, 298, Rz. 50 f. = NJW 2016, 1744; Buchwitz NJW 2017, 1777). Dem schließt sich der Senat aus folgenden Gründen an:
(1) Der Wortlaut des § 640 Abs. 3 BGB ist e...