Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.04.2020 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 5 O 508/19 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der Kosten der Streithilfe, werden der Klägerin auferlegt.
Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 868.180,64 EUR festgesetzt.
Gründe
A. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsmehrkosten betreffend Sanierungsarbeiten an der Terrassenanlage an dem Schloss K. in S. in Anspruch. Die Streithelferin war mit der Bauüberwachung betraut worden.
Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Fertigstellungsmehrkosten iHv 45.171,17 EUR stattgegeben, aber im Übrigen die Klage auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten iHv 693.180,84 EUR sowie auf Feststellung der weiteren Kostentragungspflicht der Beklagten mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe der Beklagten nicht die erforderliche Mängelbeseitigungsfrist gesetzt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 28.04.2020 Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung im Einzelnen, das Landgericht habe verkannt, dass eine Fristsetzung entbehrlich gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln
vom 28.04.2020 (Az. 5 O 508/19) die Beklagte zu verurteilen,
1. über die mit dem vorgenannten Urteil titulierte Forderung in Höhe von 45.171,17 EUR hinaus an die Klägerin weitere 693.180,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 692.884,83 EUR seit dem 16.11.2019 und aus weiteren 296,01 EUR ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über den Betrag in Höhe von 738.352,01 EUR hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die dieser für und durch die Beseitigung der Mängel an den Leistungen der Beklagten bei den Oberbelagsarbeiten an der Hochterrasse des Schlosses K. in S. entstanden sind und noch entstehen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
B. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
I. Zur Begründung der offensichtlichen Erfolglosigkeit der Berufung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 02.12.2020 Bezug genommen. Darin heißt es u.a.:
"Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten iHv 738.352,01 EUR sowie auf Feststellung der über diesen Betrag hinausgehenden Ersatzpflicht der Beklagten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 2012 nicht zu. Entsprechende Ansprüche scheiden jeweils deshalb aus, weil die Klägerin der Beklagten unstreitig keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat und diese auch nicht ausnahmsweise entbehrlich war.
1. Eine Fristsetzung kann in Ausnahmefällen aufgrund
- ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung seitens des Bauunternehmers,
- Unzumutbarkeit auf Seiten des Bestellers, insbesondere wegen eines begründeten Vertrauensverlustes in die Zuverlässigkeit und Kompetenz des Bauunternehmers oder
- sonstiger besonderer Umstände
entbehrlich sein. Alle Entbehrlichkeitsgründe haben gemein, dass unter Abwägung der beidseitigen Interessen und aller sonstigen Umstände des Einzelfalls die sofortige Geltendmachung des Schadensersatz- bzw. Selbstvornahmeanspruchs berechtigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2016 - VIII ZR 49/15 = NJW 2016, 3654 Rz. 38; v. 21.12.2005 - VIII ZR 49/05 = NJW 2006, 1195 Rz. 19).
2. Das Landgericht hat aufgrund folgender, zum Teil aufeinander aufbauender Argumente den Ausnahmefall der entbehrlichen Fristsetzung verneint:
a. Mängel, die die außerordentliche Kündigung rechtfertigen, machten eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nur dann entbehrlich, wenn vor ...