OLG Köln Beschluss vom 06.12.2011 - 18 U 156/11

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 150 O 220/10)

Tenor

I.

Mit gesondertem Beschluss vom 10.11.2011, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Berufung nach derzeitiger Beurteilung keinen Erfolg hat, soweit das Rechtsmittel die Abweisung der gegen die Beklagten zu 2) und 3) zum Gegenstand hat. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 23.12.2011 gegeben worden.

II.

Im Übrigen werden die Parteien auf folgendes hingewiesen:

Soweit sich die Klagepartei gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage wendet, kann die Berufung teilweise Erfolg haben.

1. Die Beklagte zu 1) hat ihre aus dem Beratungsverhältnis folgende Pflicht, diese über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären, verletzt.

a) Dass die Beklagte zu 1) für ihre Vermittlungstätigkeit eine Vergütung erhalten hat, die letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft stammt, ist unstreitig. Eine Pflichtverletzung der zu 1) beklagten Genossenschaftsbank scheitert nicht daran, dass sie die Provision über die WGZ Bank erhalten hat, deren Zweck die wirtschaftliche Förderung ihrer Mitglieder ist.

b) Die Auffassung der Beklagten zu 1), derartige Provisionen seien lediglich als Innenprovisionen und nicht als Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs einzustufen, teilt der Senat nicht. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern - wie hier - aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, dieser aber das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (vgl. BGH; Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, zitiert nach juris, Rn. 24 f). An dieser Bewertung hat der Bundesgerichtshof ungeachtet der bisweilen im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. etwa Nobbe BKR 2010, 302-304) ausdrücklich festgehalten (Beschluss vom 24.08.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1804-1806, zitiert nach juris, Rn. 3 ff); dieser Beurteilung schließt sich der Senat uneingeschränkt an.

c) Der Ausweis der Eigenkapitalbeschaffungskosten ersetzt für sich genommen lediglich die gebotene Offenlegung der Vertriebskosten (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2004 - III ZR 359/02, NJW 2004, 1732-1734, zitiert nach juris, Rn. 26), gibt aber entgegen der Ansicht des OLG Bamberg (Urteil vom 20.10.2010 - 3 U 41/10, WM 2011, 112-114, zitiert nach juris, Rn. 39 ff) keinen Aufschluss über Existenz und Höhe von Rückvergütungen an Banken aus Anlass von Beratungs- und Vermittlungsleistungen. Dass gerade auch die Beklagte zu 1) für ihre Vermittlungsdienste vergütet wurde, lässt sich dem Anlageprospekt nicht hinreichend entnehmen. Der Klagepartei ist die nötige Information auch im Beratungsgespräch nicht erteilt worden.

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 29.06.2010 - XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339-2341, zitiert nach juris, Rn. 5, 7, 8, 10) kann sich eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf Rückvergütungen hinweist, jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.

3. Für die Klagepartei streitet die Vermutung, dass sie sich - über Existenz und Höhe von Rückvergütungen zutreffend aufgeklärt - gegen eine Beteiligung entschieden hätte.

a) Davon, dass sie sich bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gehabt hätte, sie also lediglich in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, kann der Senat nicht ausgehen. Die von der Berufungserwiderung der Beklagten zu 1) aufgezeigten Handlungsvarianten sind lediglich theoretischer Natur. Das Bestehen eines echten Entscheidungskonflikts muss aber festgestellt werden muss aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls festgestellt werden (Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, zitiert nach juris, Rn. 34 m.w.N.). Hierfür bietet der Vortrag der Beklagten zu 1) keine geeignet Grundlage. Sowenig von der Geringfügigkeit der verschwiegenen Provisionen im Verhältnis zur Anlagesumme auf mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens geschlossen werden kann (Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, zitiert nach juris, Rn. 34 m.w.N.), sowenig rechtfertigt es den Schluss auf einen echten Entscheidungskonflikt, wenn ordnungsgemäß aufgeklärte Anlageinteressenten keine signifikant anderen Anlageentscheidungen treffen als nicht ordnungsgemäß aufgeklärte Anlageinteressenten.

b) Dementsprechend hat die Beklagte zu 1) die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen.

(1) Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, die fehlende bzw. unvollständige Aufklä...