Entscheidungsstichwort (Thema)
Keine Erfüllungsverweigerung durch bloße Untätigkeit oder Bestreiten des Mangels
Leitsatz (amtlich)
Weder das Untätigbleiben des Verkäufers nach einem den Fehler der Kaufsache bestätigenden selbständigen Beweisverfahren noch das bloße Bestreiten des Gewährleistungsanspruchs im Zivilprozess genügen für sich genommen, vom Erfordernis einer erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung abzusehen.
Normenkette
BGB §§ 281, 323
Verfahrensgang
LG Köln (Aktenzeichen 4 O 516/15) |
Tenor
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das am 17.10.2017 verkündete Teilurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 4 O 516/15 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kläger erhalten Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Gründe
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der mit der Berufung weiter verfolgte Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB steht den Klägern gegen den Beklagten nicht zu, weil sie ihm nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt haben. Die Fristsetzung war nicht ausnahmsweise entbehrlich. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung haben die Kläger weder schlüssig dargetan noch ist eine solche erkennbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (BGH, Urteil vom 1.7.2015 - VIII ZR 226/14, iuris Rdn. 33 m.w.Nachw., abgedruckt in NJW 2015, 3455 ff.).
1. Ein konkretes Verhalten des Beklagten, das vor Einreichung der Klageschrift vom 22.11.2015 liegt und in dem eine Erfüllungsverweigerung zu sehen sein könnte, haben die Kläger weder im Schriftsatz vom 22.12.2016, in dem sie den geltend gemachten Anspruch erstmals auf Mängelgewährleistung gestützt haben, noch in der Berufungsbegründung bezeichnet. Dass der Beklagte die vom Sachverständigen C im selbständigen Beweisverfahren aufgrund des Ortstermins vom 18.7.2013 in seinem Gutachten festgestellten und mit großer Wahrscheinlichkeit auf das ausgetretene Leitungswasser zurückgeführten Feuchtigkeitsschäden im ersten Obergeschoss, im Erdgeschoss und im Kellergeschoss nicht beseitigt hat, stellt keine Erfüllungsverweigerung dar. Durch ein bloßes Unterlassen bringt der Schuldner nicht unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck, dass er seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen wird. Der Beklagte hat sich im Gegenteil in seinen Stellungnahmen vom 1.10.2013 und 4.4.2014, die er im selbständigen Beweisverfahren zum Gutachten abgegeben hat, nicht gegen die vorstehend wieder gegebenen Feststellungen des Sachverständigen gewandt, sondern lediglich um Klarstellung gebeten, welche Anteile der Schadensbeseitigungskosten im Keller auf die vom Sachverständigen angeführte unzureichende Wandabdichtung und auf den Wassereintritt entfallen und wie hoch unter dem Gesichtspunkt "Neu für Alt" Abzüge für Wertverbesserungen sind. Gegen eine Erfüllungsverweigerung spricht auch, dass der Beklagte bereits mit E-Mail vom 9.5.2012 angeboten hat, die Arbeiten durchzuführen, die nach Beseitigung der Feuchtigkeit durch erfolgreiche Trocknungsmaßnahmen zur Herstellung des ursprünglichen Zustands erforderlichen waren (Rauhfasertapete, Laminatboden, Teppichboden und Rigipszwischendecke). Solche Arbeiten sind - neben der Fußboden- und Estrichtrocknung - Gegenstand der Ermittlung der Schadensbeseitigungskosten durch den Sachverständigen C.
2. Dadurch, dass der Beklagte in der Klageerwiderung vom 3.3.2016 seine Einstandspflicht abgelehnt und behauptet hat, dass durch die von ihm in Auftrag gegebenen Trocknungsmaßnahmen die durch den Wasserschaden vom 15.2.2012 entstandene Feuchtigkeit vollständig beseitigt worden sei, hat der Beklagte entgegen der von den Klägern in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung die Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs liegt in dem Bestreiten eines Mangels noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung; denn das Bestreiten - auch das nachhaltige - ist das prozessuale Recht des Schuldners. Dies gilt ganz besonders, wenn der Schuldner mit seinem Bestreiten erstmals im Prozess hervorgetreten ist. Es müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das ...