OLG Köln Beschluss vom 22.12.2022 - 6 W 59/22

Tenor

In dem Rechtsstreit

wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 31.10.2022 (33 O 478/22) auf ihre Kosten

zurückgewiesen.

Gründe

Das statthafte und zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.

1. Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV als verbraucherschützende Produktionskennzeichnungsvorschrift rügt, weil der Nikotingehalt unrichtig angegeben sei, hat sie bereits nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Nikotingehalt der von der Antragsgegnerin vertriebenen E-Zigarette tatsächlich niedriger liegt als der auf der Packung deklarierte Gehalt von 20 mg/ml. Im Übrigen dürfte diese Frage aber auch nicht entscheidungserheblich sein.

a. Es kann bereits nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die von der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren angeführten Prüfungen tatsächlich an Produkten vorgenommen worden sind, die von der Antragsgegnerin stammen. Der Vortrag der Antragstellerin ist insoweit in sich widersprüchlich und mithin unbeachtlich:

Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin unter dem 06.10.N06 abgemahnt (Anlage AS 21). Die Abmahnung nimmt Bezug auf Testkäufe in Z. und Prüfergebnisse für aus diesen Testkäufen stammende L.-Zigaretten mit der Chargennummer N01. Die in der Abmahnung vom 06.10.N06 angeführte Tabelle

"Bilddarstellung wurde entfernt"

ist identisch mit der Tabelle, die die Antragstellerin auch in die Abmahnungen gegenüber der S. (I.) GmbH vom 30.09.N06 (Anlage AG 11 zur Schutzschrift) und der D. vom 07.10.N06 (Anl. AG 12 zur Schutzschrift) eingefügt hat. Die Antragstellerin hatte zu der Tabelle jeweils ausgeführt:

"Unsere Mandantin ist darauf aufmerksam geworden, dass die von der ... [importierten und] vertriebenen Einweg-E-Zigaretten (Disposables) der Marke "L" hinsichtlich des Nikotingehalts falsch deklariert sind und außerdem gegen Produktkennzeichnungsvorschriften der CLP-Verordnung verstoßen. Zudem verstößt die ebenfalls von der ... unter der Marke "L." vertriebene E-Zigarette gegen die nach dem TabakerzG vorgeschriebenen Sicherheitsanforderungen. Im Einzelnen:

I. Rechtsverstöße

1. Unsere Mandantin hat an verschiedenen Orten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, u.a. in Z., Testkäufe der von der ... [importierten und] vertriebenen Einweg-E-Zigaretten der Marke "L." durchgeführt. Unsere Mandantin erwarb insbesondere die Produkte "L. V. 20 mg/ml", "L. U. 20 mg/ml" und "L. C. 20 mg/ml, auf welchen jeweils ein Nikotingehalt i. V. 20 v. 20 mg/ml angegeben wurde.

Die in den vorgenannten Produkten enthaltenen E-Liquids wurden daraufhin von unserer Mandantin auf ihren wirklichen Nikotingehalt hin untersucht. Bei keinem der untersuchten Exemplare stimmte der tatsächliche Nikotingehalt mit dem auf der Verpackung angegebenem Nikotingehalt überein. Bei den vorgenannten E-Liquids, die aus einem Testkauf in Z. stammen, ergaben die Untersuchungen tatsächliche Nikotingehalte i. V. 20 v. 18,60 mg/ml, 19,20 mg/ml und 17,67 mg/ml, mithin eine Abweichung des Nikotingehalts von bis zu 2,33 mg/ml und damit etwa eine Abweichung von 12,25%. Die Prüfergebnisse sind in nachfolgender Tabelle zusammengefasst: ...".

Die Antragsschrift vom 27.10.N06 nimmt dagegen Bezug auf folgende Tabelle zu anderen Chargennummern mit anderen Messergebnissen:

"Bilddarstellung wurde entfernt"

Eine nachvollziehbare Erklärung für diesen Widerspruch gibt die Antragstellerin nicht. Sie trägt zwar in der Antragsschrift vor:

Die Antragstellerin hat daher an verschiedenen Orten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland Testkäufe der von der Antragsgegnerin vertriebenen Einweg-E-Zigaretten der Marke "L." durchgeführt. So hat sie zunächst am 22.09.N06 bei der Tankstelle G., W., M.-straße N02, N03 P., unter anderem die Produkte "L. V. 20 mg/ml", "L. U. 20 mg/ml" und "L. C. 20 mg/ml" erworben, auf welchen jeweils ein Nikotingehalt in Höhe von 20 mg/ml angegeben wurde.

Die Antragsgegnerin war jedoch ausweislich der Verpackung dieser in P. gekauften Produkte nicht deren Importeurin, was die Antragstellerin zunächst nicht bemerkte. Daher hat sich die Antragstellerin entschieden, die vorgenannten Produkte, bei denen die Antragsgegnerin auf den Verpackungen als deren Importeurin ausgewiesen ist, erneut zu erwerben. So hat sie am 19.10.N06 bei der A., K., X. N04, in N05 O. die vorgenannten Produkte und weitere Einweg-E-Zigaretten der Marke "L." erworben, bei denen die Antragsgegnerin auf den Verpackungen als deren Importeurin ausgewiesen ist.

und stützt sich zur Glaubhaftmachung auf die als Anlage AS 1 vorgelegte eidesstattlichen Versicherung des Herrn Q., Vorstandsvorsitzender der F. / Muttergesellschaft der Antragstellerin, sowie eine als Anlage As 7 vorgelegte Kaufquittung der A. in O., es bleibt jedoch unklar, in welchem Zusammenhang die am 22.09.N06 in P. erworbenen L.-Zigaretten mit den in Z. erworbenen Testprodukten stehen soll, auf di...