OLG Köln Beschluss vom 29.01.1999 - 5 W 121/98

unanfechtbar

Leitsatz (amtlich)

Das zuerst mit der Sache befasste Gericht i.S.v. § 36 II ZPO ist nicht das Mahngericht, sondern das Gericht, an das das Mahngericht die Sache nach Einlegung des Widerspruchs abgegeben hat. Abgabebeschlüsse nach § 46 I, 3 WEG sind mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 17 a IV GVG anfechtbar.

Normenkette

ZPO § 36 II; GVG § 17a; WEG §§ 43, 46

Gründe

1. Das Oberlandesgericht Köln ist für die Bestimmung des zuständigen Gerichts in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zuständig.

a. Es ist als Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung befugt. Soweit hier ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen einem Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit und einem für Wohnungseigentumssachen zuständigen Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorliegt, ist anerkannt, dass in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO das nach dieser Vorschrift berufene Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit entscheidet. Wohnungseigentumssachen sind als sogenannte echte Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bürgerliche Streitigkeiten, die aus Zweckmäßigkeitserwägungen dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen worden sind und ohne diese Zuweisung im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit auszutragen wären (vgl. BGH in NJW 1980, 2466 (2467) m.w.N.). Für sie liegt schon deshalb eine entsprechende Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nahe. Eine Ausdehnung des Geltungsbereichs dieser Vorschrift auf Fälle des Konflikts eines Gerichts der streitigen Gerichtsbarkeit, für dessen Zuständigkeitsbereich die Vorschrift ohnehin gilt, mit einem für Wohungseigentumssachen zuständigen Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bietet wegen der dadurch erreichbaren einfachen, praktikablen und kostensparenden Möglichkeit einer Entscheidung des misslichen Streits darüber, welches Gericht für die Sachentscheidung zuständig ist, eine sinnvolle und von der Rechtsnatur der Wohnungseigentumssachen her nahegelegte Lösung, der aus dem Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen (vgl. BGH in NJW 1984, 740). Der Senat ist deshalb als Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zur Entscheidung berufen (vgl. BayObLG zuletzt in WE 1997, 432; Palandt-Bassenge, BGB, 58. Auflage, Rdnr. 1 zu § 46 WEG m.w.N.; Henkes/Niedenführ/Schulze, WEG, 3. Auflage 1995, Rdnr. 5 zu § 46).

b. Das Oberlandesgericht Köln ist auch örtlich für die gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit zuständig. Nachdem das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der beiden wechselseitig um die Zuständigkeit streitenden Amtsgerichte München und Köln der Bundesgerichtshof ist, ist das Oberlandesgericht Köln gemäß § 36 Abs. 2 ZPO entsprechend zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen, weil das Amtsgericht Köln als zu seinem Bezirk gehörendes Gericht zuerst mit der Sache befasst gewesen ist. Im Unterschied zum Bestimmungsverfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO, die ohne weiteres auch schon vor Erhebung einer Klage durchgeführt werden können, enthalten § 36 Abs. 1 Nr. 5 und 6 ZPO (positiver und negativer Kompetenzkonflikt) das Merkmal der Rechtshängigkeit der Klage als Voraussetzung für ein Bestimmungsverfahren. In diesen Fallkonstellationen enthält der Begriff „befasstes Gericht” die zusätzliche Voraussetzung der Rechtshängigkeit der Streitsache bei einem Untergericht vor Einleitung des Bestimmungsverfahrens nach § 36 ZPO. Hier lässt sich das zuständige Oberlandesgericht in wörtlicher Auslegung des Begriffs „befasstes Gericht” aus dem Gerichtsbezirk ableiten, in dem sich das Gericht befindet, das zuerst seine Zuständigkeit angenommen oder abgelehnt hat (so Kemper in NJW 1998, 3551 (3552)). Für diese Fallkonstellation ist deshalb jeweils Voraussetzung eine rechtskräftige Entscheidung über die Zuständigkeit (vgl. BGH in NJW-RR 1996, 254; Kemper aaO m.w.N.). Vorliegend hat zuerst das Amtsgericht Köln, an das das Mahngericht die Sache nach Eingang des Widerspruchs des Beklagten gegen den gegen ihn gerichteten Mahnbescheid abgegeben hatte, auf Antrag der Kläger, die mit Schriftsätzen vom 18. und 26.3.1998 unter Hinweis auf § 43 Abs. 1 WEG die Abgabe des Rechtsstreits an das Amtsgericht München – WEG-Abteilungbeantragt hatten, und nach Anhörung des Beklagten durch Beschluss vom 3.6.1998 seine Zuständigkeit verneint und den Rechtsstreit unter Hinweis auf §§ 43, 46 WEG an das Amtsgericht München – WEG-Abteilungabgegeben. Das Amtsgericht Köln war aufgrund dieses seine Zuständigkeit verneinenden Beschlusses deshalb das zunächst im Sinne der oben aufgeführten Definition mit der Sache befasste Gericht mit der Folge, dass das Oberlandesgericht Köln, nachdem das Amtsgericht München unter Hinweis darauf, dass der Beklagte nicht mehr Wohnungseigentümer sei, mit Beschluss vom 16.6.1998 ebenfalls seine Zuständigkeit verneint hat, zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen ist.

c. Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständig...