Leitsatz (amtlich)
Der Werkunternehmer kann sich nicht auf eine fehlende wirksame Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung berufen, wenn er innerhalb der Gewährleistungsfrist ins Ausland verzieht ohne dem Besteller hiervon zu unterrichten oder seine neue Anschrift mitzuteilen.
Eine Zustellungsurkunde begründet den vollen Beweis für alle in ihr bezeugten Tatsachen. Diese Beweiswirkung ist nur dann entkräftet, wenn jede Möglichkeit ihrer Richtigkeit ausgeschlossen, der Beweis des Gegenteils also erbracht wurde.
Normenkette
Verfahrensgang
LG Köln (Aktenzeichen 29 O 297/01) |
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 22.3.2001 verkündete Urteil des LG Köln – 29 O 297/01 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil desselben Gerichtes vom 10.10.1991 bleibt mit folgendem Inhalt aufrechterhalten:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.634,28 Euro (= 30.578 DM und 4 % Zinsen seit dem 11.9.1991 Zug um Zug gegen Rückgabe des Gärautomaten (Hersteller: Firma H., Herstellungsdatum: September 1990, Innenabmessungen: Breite 670 mm, Tiefe 2.880 mm und Höhe 1.850 mm, Regelung: FA. W. aus B., Kältemaschine: A. UH 2227 S R 502) zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme dieses Gärautomaten in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten seiner Säumnis in erster Instanz sowie die für die Vernehmung des Zeugen C. in zweiter Instanz angefallenen Kosten zu tragen, im Übrigen werden die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO abgesehen.
Gründe
Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich im zuerkannten Umfang Erfolg.
1. Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des LG vom 10.10.1991 ist zulässig.
Das Versäumnisurteil vom 10.10.1991 – bzw. eine vollstreckbare Ausfertigung hiervon – wurde dem Beklagten allenfalls am 27.2.1998 wirksam zugestellt (GA 73, 66), so dass der am 9.3.1998 eingegangene Einspruch des Beklagten (GA 30) jedenfalls noch innerhalb der zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 I ZPO erfolgte.
Die Zustellung des Versäumnisurteils am 16.10.1991 (GA 19) genügte nicht den Anforderungen des § 183 ZPO a.F. und war daher unwirksam. Diese Zustellung ist weder in den Geschäftsräumen noch an einen Gewerbegehilfen des Beklagten erfolgt. Ausweislich der Zustellungsurkunde wurde das Versäumnisurteil vielmehr an diesem Tage an einen Herrn M. K. in Geschäftsräumen des Hauses H. weg 5a in L. übergeben. Das Geschäftslokal der Einzelfirma des Beklagten befand sich jedoch nicht in diesem Haus und Herr M. K. war in diesem Zeitpunkt auch nicht Gewerbegehilfe im Betrieb des Beklagten sondern Geschäftsführer der B. Bäckereimaschinen GmbH.
2. Auf die Berufung des Klägers war das Versäumnisurteil des LG lediglich im zuerkannten Umfang aufrechtzuerhalten. Der Kläger kann zwar von dem Beklagten gem. § 634 BGB a.F. die Rückzahlung des gezahlten Werklohns verlangen, gem. den §§ 634 IV, 467, 348 BGB a.F. allerdings nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Gärofens.
a) Der Beklagte ist passivlegitimiert. Er kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, bei Vertragsschluss mit dem Kläger habe er die Einzelfirma B. Bäckereitechnik bereits längere Zeit nicht mehr betrieben und nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäftes sei daher von einem Vertragsschluss zwischen dem Kläger und der B. Bäckereimaschinen GmbH auszugehen, deren Geschäftsführer er seinerzeit gewesen sei. Auch bei unternehmensbezogenen Geschäften muss der Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln, hinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil erkennbar sein (s. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 164 ZPO Rz. 2 m.w.N.). Der Beklagte hat jedoch beim Vertragsschluss mit dem Kläger am 11.7.1990 ein Auftragsformular nicht der GmbH sondern der Einzelfirma verwandt, welches er persönlich unterzeichnet hat (AH 2). Mithin ist es zu einem wirksamen Vertragsschluss zwischen dem Kläger und dem seinerzeit unter der Firma B. Bäckereitecknik handelnden Beklagten gekommen. Unter dieser Firma hat er dem Kläger auch den Gärautomaten am 5.9.1990 in Rechnung gestellt (AH 16). Unerheblich ist auch der Einwand des Beklagten, die Einzelfirma habe es damals nicht mehr gegeben. Denn die Firma eines Kaufmannes ist keine eigene Rechtspersönlichkeit sondern nur der Name, unter der dieser seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt, § 17 I HGB.
b) Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht auch fest, dass der gelieferte Gärofen mangelbehaftet war.
Nach der glaubhaften Aussage des sachverständigen Zeugen N. wies der Gärofen bei der Besichtigung dieses Zeugen am 2.7.1991 mehrere erhebliche Mängel auf, die teilweise bereits bei Einbau vorhanden gewesen sein müssen. So war beispielsweise der Abstand des Gärofens zu den Wänden des Raumes zu gering, so dass die für den ordnungsgemäß...
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