Verfahrensgang
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Juni 2011 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 82 O 2/11 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung aufgrund einer von der Beklagten zugunsten der N GmbH & Co. KG gegenüber der Klägerin übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft (Anlage MWP 10; GU-Vertrag v. 12.5.2005, Anlage MWP 2, mit Ergänzungsvereinbarungen v. 12.5.2005, Anlagen MWP 5-9). Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist vom Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen (UA S.6-11) und hat eine Unwirksamkeit der Vertragsklausel über die Stellung der Bürgschaft angenommen, die sich sowohl aus einer Übersicherung der Klägerin (UA S.12-15), aber auch wegen des vereinbarten umfassenden Einredeausschlusses (UA S.16-17) ergebe. Die hieraus resultierenden Einwände aus dem Grundverhältnis zwischen der Klägerin und der N GmbH & Co. KG könne auch die Beklagte gem. § 768 BGB geltend machen (UA S.6). Offen bleiben könne daher, ob die Ausführungen der Klägerin zur Spezifizierung ihrer angeblichen Ansprüche ausreichten (UA S.17). Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Dieses Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 5.7.2011 zugestellt worden. Mit am 22.7.2011 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin Berufung eingelegt, die nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7.11.2011 mit am 7.11.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass es sich bei dem zwischen der Klägerin und der N GmbH & Co. KG geschlossenen Generalunternehmervertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe. Das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 139 ZPO keinen Hinweis erteilt, dass es vom Vorliegen von AGB auszugehen gedenke. In der mündlichen Verhandlung seien die Erörterungen unter der Prämisse erfolgt, dass es sich um AGB handele. Darauf, dass der Vortrag der Klägerin, dessen Ergänzung mit Schriftsatz vom 26.4.2011 ausdrücklich angeboten worden sei, nicht ausreiche, sei nicht hingewiesen worden; auch die Beklagte habe die Frage des Vorliegens von AGB zuvor nicht vertieft. Bei rechtzeitigem Hinweis hätte die Klägerin ergänzend dazu vorgetragen, dass sie die Vertragsbedingungen nicht gestellt habe, dass keine Mehrverwendungsabsicht bestanden habe, und dass die Bedingungen - insbesondere auch die streitige Klausel in § 12 des Generalunternehmervertrages - im Einzelnen ausgehandelt worden seien; hierzu bietet sie Beweis an durch Vernehmung des Zeugen N2 und durch Parteivernehmung ihres Geschäftsführers. Mit dem bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrag, es handele sich bei dem GU-Vertrag um Individualvereinbarungen, habe sie zugleich deutlich gemacht, dass der Vertrag nicht auf von ihr vorformulierte und gestellte Vertragsbedingungen zurückgehe. Im Übrigen liege auch eine vom Landgericht angenommene Übersicherung nicht vor. Auch der Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit führe nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sondern lediglich zu einer Teilnichtigkeit, die keine geltungserhaltende Reduktion darstelle. Ergänzend macht die Klägerin weitere Ausführungen zu Leistungsstand und Zahlungen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, € 122.971,83 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.4.2010 an die F AG, Q-Straße, ####1 C, auf das von dieser für die Klägerin geführte Konto ####2 (BLZ ####3) zu zahlen,
sowie,
das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu, weil die Beklagte als Bürgin dem Zahlungsbegehren der Klägerin gem. § 768 S.1 BGB den Einwand der Unwirksamkeit der zwischen der Klägerin und der N GmbH & Co. KG getroffenen Sicherungsabrede entgegen halten kann.
1.
Der Bürge kann gem. § 768 S.1 BGB den Einwa...
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