OLG Köln Urteil vom 10.09.2021 - 6 U 34/21

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28.01.2021 (14 O 98/19) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung hinsichtlich der Ziffern 2, 3 und 4 abgeändert und die Ziffern 2, 3 und 4 unter Abweisung der Klage im Übrigen wie folgt neu gefasst:

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2018 zu zahlen;

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 650,34 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2021 zu zahlen;

4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 650,34 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2021 zu zahlen;

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil und das Urteil des Landgerichts Köln - soweit es bestätigt worden ist - sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten über urheberrechtliche Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz nach der Nutzung von Produktfotos durch den Beklagten.

Der Kläger betreibt einen Online-Handel, über den er u.a. Schuhe verkaufte und ein Schuhpaar mit der streitgegenständlichen Fotografie bewarb.

Der Beklagte verkaufte diese Schuhe ebenfalls über die Handelsplattform R. unter dem Nutzernamen "C.". Dabei nutzte er ohne die Zustimmung des Klägers die streitgegenständliche Fotografie, um sein Angebot zu bebildern, wie es sich aus dem als Anlage K 1 vorgelegten Screenshot vom 05.11.2018 (Bl. 9 d.A.) sowie S. 9 der als Anlage K 3 vorgelegten ersten Abmahnung vom 12.11.2018 (Bl. 19 d.A.) ergibt.

Auf diese Abmahnung hin gab der Beklagte am 03.12.2018 "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die auch die streitgegenständliche Fotografe umfasste. Die Höhe der Vertragsstrafe richtete sich nach dem sogenannten Hamburger Brauch. Für die weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K 4 (Bl. 26ff. d.A.) verwiesen.

Der Beklagte meldete sein Gewerbe "V. S. und X. - Gesellschafter: S., Z.", mit dem er den Online-Handel mit u.a. Schuhen betrieb, zum 20.12.2018 ausweislich der als Anlage B 2 vorgelegten Gewerbeabmeldung (Bl. 73 d.A.) ab. Den Handel führte er dann unter der Firma "W.", wie aus Anlage K 15 (Bl. 107 d.A.) ersichtlich, fort.

Am 28.01.2019 erstellte der Klägervertreter einen Screenshot von einem Angebot des Beklagten, auf dem - wie aus Anlage K 5 (Bl. 32 d.A.) ersichtlich - die streitgegenständliche Fotografie zu sehen ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.01.2019 ließ der Kläger den Beklagten erfolglos auffordern, eine weitere Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage K 6, Bl. 33 ff. d.A.).

Der Kläger hat behauptet, dass er die streitgegenständliche Fotografie aufgenommen habe. Dies ergebe sich seiner Ansicht nach bereits aus der als Anlage K 12 (Bl. 99 ff. d.A.) vorgelegten Aufnahmeserie; er könne auch das Originalbild (mit Wasserzeichen) vorlegen.

Er hat weiter behauptet, dass der Beklagte die streitgegenständliche Fotografie zumindest vom 05.11.2018 bis zum 21.03.2019, wie auf den vorgelegten Screenshots zu sehen, genutzt habe. Sein Prozessbevollmächtigter habe - wie er im Schriftsatz vom 30.09.2019 behauptet - nicht nur am 28.01.2019, sondern auch am 18.02.2019 und am 21.03.2019 jeweils nach Löschung des Cachespeichers die die weitergehende Nutzung zeigenden Screenshots, die er u.a. als Anlage K 5 (Bl. 32 d.A.) und Anlage K 14 (Bl. 106 d.A.) vorgelegt hat, erstellt, ohne diese zu manipulieren. Dies ergebe sich auch aus dem als Anlage K 13 (Bl. 143 d.A.) vorgelegten Bildschirmvideo.

Seiner Ansicht nach stehe ihm daher auch ein Schadensersatzanspruch zu, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, wobei aber mindestens 159,00 EUR angemessen seien und von einem Schadensersatz bis zu 600,00 EUR ausgegangen werden müsse. Für die Berechnung hat er sich auf die als Anlage K 11 (Bl. 49 d.A.) vorgelegte MFM-Tabelle 2018 berufen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250,000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, das folgend dargestellte Bild zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder zugänglich zu machen und/oder machen zu lassen,

"Bilddarstellung wurde entfernt"

insbesondere, wenn dies geschieht wie folgt:

"Bilddarstellung wurde entfernt"

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe ausdrücklich ins Ermessen des Gerichts gestellt wird, zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.11.2018;

3. den Beklagten weiter zu verurteilen, an den Kläger 650,34 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. den Beklagten weiter zu verurteilen, an den Kläger weiter 746,73 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszi...