Leitsatz (amtlich)
1. Eine Ersetzungsbefugnis durch Sicherheitsleistung in Form der Hinterlegung kann aufgrund der Vertragsfreiheit wirksam durch Rechtsgeschäft vereinbart werden, ohne daß die Voraussetzungen der §§ 372 ff. BGB vorliegen müßten. Eine entsprechende Klausel im AGB verstößt nicht gegen §§ 3, 9 AGBG.
2. Die Ersetzungsbefugnis braucht nur auf Antrag der beklagten Partei in den Urteilstenor mit aufgenommen zu werden.
3. Der Vertretene braucht zur Zeit der Vornahme des Vertretergeschäfts noch nicht bestimmt zu sein. Es reicht, daß sich die Willenserklärungen erkennbar auf den Vertretenen als Geschäftsherrn beziehen. Dies gilt insbesondere für Vertragsabschlüsse des Treuhänders für die noch zu werbende Bauherrengemeinschaft.
4. Der einzelne Wohnungseigentümer ist auch ohne Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft befugt, im Hinblick auf Vorschußansprüche gem. §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B Zahlung aufgrund einer Gewährleistungsbürgschaft zu verlangen. Bei Zweiterwerbern ist im Regelfall zu vermuten, daß sie von den Ersterwerbern dazu stillschweigend ermächtigt sind, Zahlung an die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verlangen. Die Wohnungseigentümer sind insoweit Gesamtgläubiger.
Normenkette
BGB §§ 372, 633; AGBG §§ 3, 9; VOB/B § 13 Nr. 5
Tatbestand
Die Kläger sind Wohnungseigentümer der „Wohnanlage St.” in L.. Sie gehen gegen die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft vor, die diese unter dem 26.10.1993 gegenüber der C. St. mbH (C.) übernommen hat.
Am 24.3.1992 wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wohnanlage St. D./L. gegründet. Zweck der Gesellschaft war die gemeinsame Durchführung eines Bauprojektes in D. zur Errichtung von 3 Wohngebäuden mit 87 Wohneinheiten. Gründungsgesellschafter waren zum einen die in einer Anlage zum notariellen Vertrag aufgeführten und von der C. vertretenen Personen, sowie zum anderen die H. B. GmbH (H.). Die Geschäftsführung der GbR wurde der H. unter Befreiung von der Beschränkung des § 181 BGB und befristet bis zur Beendigung der Gesellschaft durch Erreichung des Gesellschaftszwecks übertragen.
Unter dem 2.4.1992 schloss die H. im eigenen Namen als Auftragnehmerin und im Namen der vorgenannten GbR als Auftraggeberin unter Einbeziehung der VOB/B einen Generalübernehmer-Werkvertrag zur schlüsselfertigen Errichtung der vorgenannten Wohnanlage. Vertraglicher Fertigstellungszeitpunkt war der 31.12.1993. Die H. verpflichtete sich, zur Absicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche eine selbstschuldnerische einredefreie Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 250.000,00 DM zu erbringen.
Diese Gewährleistungsbürgschaft (Bl. 21 d.A.) gab die Beklagte 2 Monate vor Erreichung des vertraglichen Fertigstellungszeitpunkts für die H. unter dem 26.10.1993 gegenüber der C. ab. Die Bürgschaftserklärung erfolgte dabei unter zeitlicher Befristung bis zum 30.9.1998 und unter dem Vorbehalt der Möglichkeit, die Zahlungspflicht durch Hinterlegung zu erfüllen. Zwischenzeitlich hatte die C. die Wohneinheiten der Anlage bundesweit vertrieben und die jetzigen Kläger als Käufer und Eigentümer gewonnen. Außerdem war mit der grundbuchlichen Durchführung der Teilungsvereinbarung und Baufertigstellung der Zweck und damit die Beendigung der GbR eingetreten.
Da die abgenommenen Bauleistungen der H. – wie ein von den Klägern eingeholtes Privatgutachten ergeben hat – Mängel aufweisen, deren Beseitigungskosten einen Betrag von 250.000,00 DM übersteigen, bevollmächtigte die Eigentümerversammlung der WEG mit Beschluss vom 12.4.1997 ihren Verwalter, die C. unter Einschaltung des Zeugen Rechtsanwalt K. zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aufzufordern. Unter dem 20.3.1998 übersandte die C. die verlangte Urkunde. Im Anschluss daran forderte der Zeuge Rechtsanwalt K. die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 31.3.1998 zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde auf. Die Beklagte wies in ihrem Antwortschreiben darauf hin, dass sie den angeforderten Betrag erst durch Hinterlegung zahlen werde, wenn ihr ein Nachweis für den Übergang der gegenüber der C. abgegebenen Bürgschaft auf die WEG vorgelegt werde. Der Zeuge Rechtsanwalt K. wies seinerseits mit Schreiben vom 6.5.1998 darauf hin, dass ihm schließlich die Original-Bürgschaftsurkunde von der C. anstandslos überlassen worden sei und setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist zum 13.5.1998, die jedoch erfolglos verstrich.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14.5.1998 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der OriginalGewährleistungsbürgschaft vom 26.10.1993 zum Zeichen 950 og kö/98 913 551.
Die Beklagte hat
Klageabweisung beantragt.
Sie hat die Aktivlegitimation der Kläger bestritten. Jedenfalls hätten diese bislang einen ordnungsgemäßen Abtretungsnachweis der Forderung aus der Bürgschaftserklärung nicht erbracht, weshalb sie – die Beklagte – auch nicht in Verzug geraten sei. Auße...