Verfahrensgang
LG Köln (Urteil vom 12.12.2006; Aktenzeichen 27 O 578/05) |
Nachgehend
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12.12.2006 verkündete Urteil des LG Köln - 27 O 578/05 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung in Anspruch. Im Jahre 1997 führte der Beklagte in den beiden Eigentumswohnungen der Klägerin Estricharbeiten durch. Die Schlussrechnung datiert vom 11.7.1997. Mit Schreiben vom 24.7.1997 (Bl. 37 f. GA) rügte die Klägerin, dass der Estrich nicht in ausreichender Stärke, nämlich ca. 30 mm zu niedrig aufgebracht worden sei. Zugleich bat sie um Vorschläge bezüglich der Mangelbeseitigung. Da der Beklagte weder etwas von sich hören ließ noch etwas unternahm, zahlte die Klägerin den noch ausstehenden Werklohn nicht. Vielmehr ließ sie Fliesen verlegen und entsprechend eines vom Beklagten schon vor dem 24.7.1997 gemachten Vorschlages zum Ausgleich der Minderhöhe in den Wohnungen die Türblätter verlängern. Sodann wurden die Wohnungen, spätestens ab - Anfang 1998, vermietet.
Vor dem AG Köln - 136 C 95/00 - erhob der Beklagte erfolgreich Klage auf Zahlung des noch ausstehenden Werklohnes. Mit Urteil vom 29.5.2002 wurde die hiesige Klägerin zur Zahlung des Restwerklohns i.H.v. 2.340,61 EUR verurteilt. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens sah das AG einen Mangel der Estrichstärke nicht als erwiesen an. Die Klägerin hatte ggü. dem Zahlungsanspruch des hiesigen Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht wegen der ihrer Ansicht nach zu geringen Estrichdicke geltend gemacht sowie die Hilfsaufrechnung erklärt mit den Kosten für die Verlängerung der Türblätter.
Erst nach Verurteilung durch das AG im Jahre 2002 leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren beim AG Köln ein - 145 H 2/02 -. Der dort beauftragte Sachverständige F. kam zu dem Ergebnis, dass für den Fall, dass entsprechend der Behauptung der Klägerin vertraglich eine Höhe von Oberkante des Estrichs bis zum Meterriss von 1,01.m vereinbart gewesen sein sollte, 25 bis 30 mm mehr Estrich in der Wohnung im 2. Obergeschoss und 23 mm in derjenigen im 1. Obergeschoss hätte eingebracht werden müssen. Die Kosten für die Mangelbeseitigung schätzte er auf 21.400 EUR. Zudem wies er darauf hin, dass er wegen weiterer entstehender Kosten, insbesondere solcher für das Ein- und Ausräumen des Mobiliars keine Schätzung vornehmen könne, da er insoweit nicht sachverständig sei.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Arbeiten des Beklagten seien mangelhaft.
Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.400 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2001 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat die Einrede der Verjährung erhoben. Er hat behauptet, wegen der Fußbodenheizung sei man übereingekommen, den Estrich in geringerer Stärke zu legen und zum Ausgleich die Türblätter zu verlängern.
Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen hat das LG der Klage weitestgehend stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Kostenvorschuss i.H.v. 20.508,14 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
Er ist der Ansicht, das Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar. In materiell-rechtlicher Hinsicht vertritt er die Auffassung, dass es bereits an einer wirksamen In-Verzug-Setzung durch die Klägerin fehle, so dass von daher Mängelbeseitigungsansprüche nicht mehr bestünden. Nach ihrem Schreiben vom 24.7.1997 habe sie sich - was insoweit unstreitig ist - nicht mehr gemeldet, habe vielmehr ohne jede weitere Aufforderung die Türen verlängern lassen, die Wohnungen vermietet und diesen Zustand über Jahre hinweg klaglos hingenommen. Angesichts der Zeitablaufes sei es ihr verwehrt, nunmehr wegen angeblicher Mängel Ansprüche an ihn zu richten. Sie habe auf eine weitere Mängelbeseitigung verzichtet. Es komme hinzu, dass die Ausführung der verlangten Mängelbeseitigungsarbeiten infolge des Vorgehens der Beklagten mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden seien. Auf diesen Umstand habe auch der Sachverständige F. zutreffenderweise hingewiesen. Der von der Klägerin durch die erstrebten Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu erzielende Nutzen sei im Vergleich zum Aufwand bestenfalls gering. Des Weiteren werde durch die Erhöhung der Estrichschicht die Funktionsfähigkeit der Fußbodenheizung beeinträchtigt, worauf auch der Sachverständige F. hingewiesen habe. Bei Abwägung aller Umstände könne die Klägerin keine Ansprüche mehr gegen ihn geltend machen.
Der Beklagte...
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