OLG Köln Urteil vom 20.12.2017 - 6 U 88/17

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 81 O 1103/16)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Juni 2017 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 81 O 1103/16 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsanspruchs 10.000 EUR, für den Auskunfts- und Rückrufanspruch je 1.000 EUR und im übrigen für die Beklagten 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für den Kläger 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin, die bundesweit Fruchtgummi- und Lakritzprodukte vertreibt, ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "Schulkreide", eingetragen u.a. für Zuckerwaren, insbesondere Lakritze mit Priorität vom 4.8.1983 (Tag der Anmeldung)(5.4.1984=Tag der Eintragung) sowie der Wortmarke "Schoolkrijt" gem. Anlage K 12. Unter der Bezeichnung "Schulkreide" vertreibt die Klägerin seit vielen Jahren mit weißem Zucker ummantelte Lakritzprodukte in Stäbchenform wie in Anlage K 3 abgebildet.

Die Beklagten vertreiben ebenfalls mit weißem Zucker ummantelte Lakritzstäbchen wie im Tenor des angegriffenen Urteils wiedergegeben, die in einer Dose abgegeben werden. Auf dem Deckel sind zunächst in der oberen Hälfte vier Flaggen abgebildet, darunter in großer Schrift "D2-Sweets" und darunter etwas kleiner "Schulkreide" angegeben, darunter "Minz-Lakritz-Dragees". In der unteren Hälfte der Dose erfolgen Hinweise zu Zutaten.

Mit Urteil vom 8.6.2017, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten sinngemäß verurteilt,

1.1 es zu unterlassen wie im Tenor wiedergegeben, Zuckerwaren, insbesondere Lakritzprodukte unter der Kennzeichnung "SCHULKREIDE" herzustellen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte begehen zu lassen,

1.2 der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen nach Ziff. 1.1.

1.3 Rechnung zu legen,

1.4 die gem. Ziff. 1.1. gekennzeichneten Waren zurückzurufen und/oder endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen,

1.5 als Gesamtschuldner an die Klägerin 996,95 EUR zzgl. Rechtshängigkeitszinsen seit 15.3.2017 zu zahlen,

1.6 Es hat weiter festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden aus den Handlungen zu Ziff. 1.1 zu ersetzen.

1.7 Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

Mit ihrer Berufung wenden sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung. Sie wenden insbesondere ein, dass das Landgericht zunächst im Tatbestand des angegriffenen Urteils selbst als unstreitig angesehen habe, dass die streitgegenständlichen Lakritzprodukte von ihrem Aussehen her an Schulkreide erinnerten. Trotz dieser eindeutigen Feststellung, dass der Begriff "Schulkreide" vorliegend das Produkt selbst in seiner Form und Farbe beschreibe, habe das Landgericht sich nicht ausreichend mit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 1-5 MarkenG, der den Bestimmungen von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a-d, f und g der Richtlinie (EG) 2015/2436 entspreche, auseinandergesetzt. Die Auslegung dieser Artikel obliege dem EuGH, so dass dem EuGH die Frage vorzulegen sei, ob Art. 4 Abs. 1 c der o.g. Richtlinie dahingehend auszulegen sei, dass unter den Begriffen "Art", "Beschaffenheit" und "sonstige Merkmale" auch die "Form" und "Farbe" eines Produktes zu verstehen seien, das mit einem allseits bekannten täglichen Gebrauchsgegenstand beschrieben werden könne. Ein Zeichen sei nach der Rechtsprechung des EuGH immer dann beschreibend, wenn es nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise in zumindest einer seiner möglichen Bedeutungen die beanspruchten Waren unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen könne. Es sei höchstrichterlich entschieden, dass zur Beschaffenheitsangabe insbesondere die äußere Gestaltung der Ware gehöre, so dass Angaben zur äußeren Gestaltung grundsätzlich beschreibend seien. Es komme - anders als es das LG meine - nicht darauf an, dass das Zeichen der üblichen Art und Weise der Bezeichnung solcher Waren bzw. ihrer Merkmale entspreche oder das Zeichen erschöpfend, d.h. hinsichtlich aller seiner relevanten Merkmale umfassend beschrieben werde. Ebenso wenig komme es für den beschreibenden Charakter der Bezeichnung "Schulkreide" darauf an, dass eine Marktdurchdringung bestehe und auf eine darauf beruhende Wahrnehmung der Verbraucher abgestellt werden müsse.

Weiter habe das LG verkannt, dass bei mehreren Verkehrskreisen das Schutzhindernis schon dann vorliegt, wenn einer der Verkehrskreise dem Zeichen beschreibenden Charakter beimesse.

Soweit das Landgericht der Bezeichnung originäre Kennzeichnungskraft einräume, werd...