OLG Köln Urteil vom 21.12.2017 - 7 U 49/13

Entscheidungsstichwort (Thema)

Endgültige Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht; Abweisung als "derzeit unbegründet"

Leitsatz (amtlich)

Stellt der Kläger nach der Abweisung seiner Klage durch das erstinstanzliche Gericht als "derzeit unbegründet" seinen gesamten Anspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht und erstrebt er weiterhin ein umfassendes Sachurteil, hat er an der Aufrechterhaltung der durch das Urteil des erstinstanzlichen Gerichtes begründeten Rechtsstellung kein schutzwürdiges Interesse. Das Berufungsgericht verstößt deshalb nicht zulasten des Klägers gegen das Verschlechterungsverbot, wenn es auf die alleinige Berufung des Klägers in zweiter Instanz die Klage nunmehr als endgültig unbegründet abweist.

Normenkette

ZPO § 528

Verfahrensgang

LG Aachen (Aktenzeichen 43 O 142/08)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 01.02.2013 -Az: 43 O 142/08- wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als endgültig unbegründet abgewiesen wird.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die beiden Nebeninterventionen entstandenen Kosten hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 67.884,02 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin fordert die Zahlung restlichen Werklohns für Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärleistungen im Umfang von 33.942,01 EUR.

Die Beklagte, die als Generalunternehmerin im Auftrag der Streithelferin der Beklagten die Wohnanlage Cpark in B mit 30 Wohneinheiten zu errichten hatte, beauftragte die Klägerin auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 24.02.2005 am 28.02.2005 mit der Ausführung der Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär zum Pauschalfestpreis von 570.000,00 EUR netto. Die dem Auftrag zugrunde liegende Fachplanung hatte der Streithelfer der Beklagten erstellt. Die VOB/B (Fassung 2002) war vereinbart. Die Klägerin erteilte der Beklagten am 28.11.2005 die Schlussrechnung über 640.298,56 EUR, die im Zuge der Rechnungsprüfung der Beklagten auf 615.158,89 EUR gekürzt wurde. Hieraus errechnet die Klägerin einen restlichen, der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitigen Werklohn in Höhe von 33.942,01 EUR.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe die Leistungen bislang nicht abgenommen. Sie hat diverse Mängel gerügt, u.a. Verfärbungen der Kollektoren der Solaranlage. Mit Schreiben vom 11.12.2012 wurde die Klägerin von der Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15.01.2013 erfolglos zur Beseitigung der Mängel der Solaranlage aufgefordert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, Bl. 766-775R GA, Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil eine Abnahme angesichts mehrerer wesentlicher Mängel der Werkleistung der Klägerin nicht erfolgt sei und nicht habe erfolgen können. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Zahlungsantrag zunächst mit der Einschränkung weiterverfolgt hat, dass eine Zahlung des restlichen Werklohns Zug-um-Zug gegen Beseitigung der Minderleistung der Solaranlage begehrt wird, sowie die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Nachbesserung im Annahmeverzug befinde.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht ergänzend geltend, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts davon auszugehen sei, dass die Beklagte die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen habe. Die Abnahme ergebe sich gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB aus dem Umstand, dass die Beklagte die ihr gesetzte Frist habe verstreichen lassen. Das Landgericht habe zudem die Darlegungs- und Beweislast für die streitbefangenen Mängel verkannt. Die Beklagte habe darüber hinaus die von der Klägerin anerkannte Mängelbeseitigung hinsichtlich der Mängel der Solaranlage letztlich abgelehnt, indem sie der Klägerin eine bestimmte Form der Nachbesserung, nämlich den Austausch sämtlicher Kollektoren, vorgeschrieben habe. Sie befinde sich daher mit der Annahme der angebotenen Nachbesserung in Verzug.

Die Beklagte verteidigt zunächst das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, dass der Berufungsantrag der Klägerin zu unpräzise sei, weil die Art der Mängelbeseitigung, die die Klägerin Zug um Zug gegen Zahlung der Vergütung zu leisten habe, inhaltlich nicht bestimmt sei. Sie habe die Abnahme wegen der Schwere der Mängel verweigern dürfen. Sie, die Beklagte, habe die von der Klägerin angebotene Mängelbeseitigung hinsichtlich der Solaranlage nicht abgelehnt, sondern mit Schriftsatz vom 04.01.2013, Bl. 724 ff GA,...