Verfahrensgang
LG Köln (Urteil vom 12.01.1993; Aktenzeichen 5 O 23/91) |
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 12. Januar 1993 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 5 O 23/91 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
Der zulässigen Berufung des Klägers ist in der Sache selbst der Erfolg versagt.
Die angefochtene Entscheidung ist zutreffend. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine andere Beurteilung und machen auch eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich.
Die Beklagte ist zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nur Zug-um-Zug gegen Zahlung von 8.333,05 DM verpflichtet.
Die Beklagte hat die Gewährleistungsbürgschaft gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B zurückzugeben, weil die Gewährleistungsfrist verstrichen ist. Nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B hat sie indes ein Zurückbehaltungsrecht, soweit ihre Gewährleistungsansprüche nicht erfüllt sind, und zwar in Höhe der Nachbesserungskosten für die bei der 2. Abnahme vom 07.09.1989 neu gerügten Mängel, wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt ist.
§ 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B gilt entgegen der Auffassung der Berufung auch für die Sicherheitsleistung durch Gewährleistungsbürgschaft.
I.
Innerhalb der unstreitig ab 19.09.1984 laufenden 5-jährigen Verjährungsfrist hat die Beklagte die bei der Abnahmverhandlung vom 07.09.1989 neu festgestellten Mängel durch Schreiben vom 11.09.1989 (Bl. 46 d. A.) rechtzeitig und wirksam gerügt.
1)
Auch wenn nach Eröffnung eines Konkursverfahrens Mängelrügen wirksam nur gegenüber dem Konkursverwalter abgegeben werden können (vgl. Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 11. Aufl., zu § 13 RN 402), ist es jedenfalls als zulässig zu erachten, die schriftliche Mängelbeseitigungsaufforderung gegenüber derjenigen Person abzugeben, die vom Konkursverwalter zur Entgegennahme auch solcher Erklärungen bevollmächtigt worden ist.
2)
Dem Landgericht ist dahin zu folgen, daß die Beklagte vorliegend die Rüge auch gegenüber der Firma B. GmbH aussprechen konnte, weil diese vom Konkursverwalter in die Durchführung der Mängelbeseitigung eingeschaltet und auch zur Entgegennahme von Mängelrügen bevollmächtigt war. Nach den Umständen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nämlich eine konkludente Vollmacht oder zumindestens Duldungsvollmacht der Firma B. zur Entgegennahme von Mängelrügen auch betreffend die hier streitgegenständlichen Arbeiten der Gemeinschuldnerin zu bejahen.
a)
Die Firma B. war zur Rückforderung von Gewährleistungsbürgschaften bevollmächtigt. Bereits die mit der undatierten Vollmacht des Klägers (Bl. 174 d. A.) zur Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen betreffend Bürgschaften Dritter für Auftraggeber der Gemeinschuldnerin, d. h. also auch bezüglich Gewährleistungsbürgschaften, verbundene Aufgabe machte es entgegen den Ausführungen der Berufung erforderlich und legte nahe, die Firma B. GmbH jedenfalls auch mit der Entgegennahme von Mängelrügen, die gegenüber der Rückforderung von Gewährleistungsbürgschaften eingewandt wurden, zu beauftragen und die ihr erteilte Vollmacht entsprechend zu verstehen. Da der Kläger die Firma B. mit der Geltendmachung der genannten Ansprüche betraut und insoweit Vollmacht erteilt hatte, brauchten die Auftraggeber ihre Rechte keineswegs direkt dem Kläger gegenüber geltend zu machen, sondern durften es jedenfalls der vom Kläger benannten und beauftragten Firma B. GmbH gegenüber tun, die ihnen insoweit als Ansprechpartner entgegentrat.
Darüber hinaus war die Firma B. GmbH vom Konkursverwalter in die Mängelbeseitigung eingeschaltet, d. h. sie sollte diese durchführen aufgrund der Absprache mit dem Kläger im Innenverhältnis, die noch eingehenden Werklöhne hälftig zu teilen, wie der Zeuge Dr. O. – damals Mitarbeiter des Klägers – bekundet hat. Mit dieser Abmachung war zugleich vereinbart und hat jedenfalls der Kläger – der sich nach der weiteren Angabe des Zeugen Dr. O. nach dem Abschluß dieser Vereinbarung um die Mängelbeseitigung nicht mehr gekümmert hat – veranlaßt und geduldet, daß die Firma B. GmbH Ansprechpartner der Auftraggeber bezüglich der Mängel war, auch wenn sie insoweit keine Verpflichtungen zu Lasten des Klägers eingehen durfte.
Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 10.05.1993 die vom Zeugen Dr. O. bekundete Vereinbarung betreffend die Beseitigung der Mängel an den Werkleistungen der Gemeinschuldnerin und Einziehung danach fällig werdender restlicher Forderungen in Abrede stellen will, steht dem die eindeutige Aussage des Zeugen entgegen. Daß die Vollmacht vom 06.02.1989 nur die Einziehung bestimmter Forderungen betraf und eine restliche Werklohnforderung aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag darin nicht aufgeführt war, ist für die Frage einer konkludenten Vollmacht bzw. einer Duldungsvollmacht unerheblich, da die Firma B. unstreitig auch in anderen Fällen in die Mängelbeseitigung eingeschaltet war und dabei vom Kläger auch Verhandlungen mit den Auftraggebern geduldet wurden, während er sich selbst um di...