OLG Köln Urteil vom 23.02.2010 - 3 U 33/09

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zuf Frage der Sittenwidrigkeit bei Zusatzleistungen

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 27.01.2009; Aktenzeichen 5 O 239/08)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27.1.2009 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des LG Köln - 5 O 239/08 - teilweise abgeändert.

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte über die Verurteilung im Teil-Anerkenntnisurteil der 5. Zivilkammer des LG Köln vom 9.12.2008 und im angefochtenen Urteil hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 99.516,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.4.2007 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

I. Die Klägerin macht restlichen Werklohn für Straßenbauarbeiten geltend.

Sie erhielt durch Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 27.9.2004 (Anlage K 1) den Auftrag zur Neuherstellung der Umgehungsstraße ... in Wermelskirchen entsprechend dem Lageplan in Anlage K 3 (dunkelgrau gekennzeichnet), wozu auch der Neuausbau der ... Straße gehörte. Die Beklagte hatte in ihrem Leistungsverzeichnis (Anlage K 2) unter Pos. 0.8.200004 10 Tonnen besonders überwachungsbedürftige Abfallentsorgung angegeben. Die Klägerin hatte die Position mit einem Einheitspreis von 527,21 EUR pro Tonne angeboten (Anlage K 2, Angebot S. 44).

Bei der Aufnahme der Bordsteinanlage wurde am 4.7.2005 festgestellt, dass der gesamte Oberbau in der Fahrbahn und der Gehweg Ostseite als PAK-belasteter Straßenaufbruch zu entsorgen war (vgl. Anlage K 9, 10). Diese Arbeiten fielen unter die Position 0.8.200004 des Leistungsverzeichnisses.

Im Nachgang zu der Baubesprechung am 5.7.2005 beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich mit der Sanierung der Straße im Zwischenbereich und Anbindungsbereich der ... Straße an die ... Straße (vgl. Plan in Anlage K 3 hellgrau markiert). Die Klägerin führte die Arbeiten in dem ursprünglich vertraglich vereinbarten Bereich und in dem sog. Zwischenbereich in jeweils einheitlichen Arbeitsgängen durch. Sie rechnete die Entsorgung teerkontaminierten Straßenaufbruchs (PAK-belastetes Material) in der 6. Abschlagsrechnung vom 12.7.2005 einheitlich mit dem Einheitspreis von 527,21 EUR pro Tonne für insgesamt 606,72 Tonnen ab. Davon entfielen ca. 200 Tonnen auf den sog. Zwischenbereich. Ebenso rechnete die Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom 15.5.2006 (Anlage K 4) ab. Die Beklagte kürzte die Rechnungen jeweils u.a. zu der Pos. 0.8.20004.

In der Folgezeit einigten sich die Parteien entsprechend dem dritten Nachtrag der Klägerin (Anlage K 17) über die Zahlung von 478,95 EUR pro Tonne für die über 10 % hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes von 10 Tonnen in vorgenannter Position, jedoch nur bezüglich des auf Grund des ersten Vertrages entsorgten teerkontaminierten Straßenaufbruchs. Der entsprechende Werklohn wurde an die Klägerin gezahlt.

In diesem Rechtsstreit hat die Klägerin verschiedene Kürzungen der Schlussrechnung durch die Beklagte angegriffen, u.a. die Reduzierung des Einheitspreises für die Entsorgungsleistungen im sog. Zwischenbereich auf 50 EUR pro Tonne. Die Beklagte hat einzelne Positionen i.H.v. insgesamt 4.414,52 EUR und 2.135,50 EUR anerkannt. Insoweit hat das LG ein Teil-Anerkenntnisurteil erlassen (Bl. 57 d.A.).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, auch für das im sog. Zwischenbereich aufgenommene und entsorgte PAK-Material stehe ihr der ursprünglich vereinbarte Einheitspreis gem. § 2 Nr. 6 i.V.m. § 2 Nr. 3 VOB/B zu, der für die Mehrmengen auf 478,95 EUR pro Tonne reduziert sei. Jedenfalls habe die Beklagte die Arbeiten im sog. Zwischenbereich konkludent zu den Einheitspreisen des ursprünglichen Vertrages angeboten.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 106.302,57 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2005 aus 99.516,04 EUR und im Übrigen seit dem 3.8.2006 zu zahlen, unter Berücksichtigung der anerkannten Beträge von 4.414,52 EUR und 2.135,50 EUR.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage - im über die anerkannten Beträge hinausgehenden Umfang - abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, für die Entsorgung des PAK-Materials im sog. Zwischenbereich nur die ortsübliche Vergütung von 50 EUR pro Tonne gem. § 632 Abs. 2 BGB zu schulden.

Das LG hat u.a. die Klage auf Zahlung der Entsorgungskosten i.H.v. 99.516,40 EUR abgewiesen, weil die Beklagte insoweit nur den von ihr bereits gezahlten Betrag von 50 EUR pro Tonne schulde. Ein Anspruch nach § 2 Nr. 6 VOB/B oder § 2 Nr. 3 VOB/B bestehe nicht. Die Vergütung richte sich nach § 632 Abs. 2 BGB, da eine konkludente Preisvereinbarung nicht zustande gekommen sei. Während der gesamten Arbeiten sei für die Klägerin schon auf Grund der Verhandlungen über den ...