Verfahrensgang
LG Köln (Entscheidung vom 27.10.2010; Aktenzeichen 84 O 318/10) |
Tenor
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 13.04.2011 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln abgeändert, die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27.10.2010 - 31 O 537/10 - aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Gründe
I.
Die Antragstellerin sieht in Werbeanzeigen der auf dem Gebiet der Hotelzimmervermittlung mit ihr konkurrierenden Antragsgegnerin, die nach Eingabe von “HRS„ auf der Webseite der Internet-Suchmaschine Google neben der Trefferliste erscheinen, eine Verletzung ihres Markenrechts. Das Landgericht hat die Werbung mit dem am Bildschirm sichtbaren Text
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antragsgemäß verboten und die erlassene einstweilige Verfügung durch sein mit der Berufung angefochtenes Urteil bestätigt.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
1. Zu Recht hat das Landgericht allerdings den Verfügungsgrund bejaht. Auch ohne analoge Anwendung des § 12 Abs. 2 UWG auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche (dagegen u.a. OLG München, GRUR 2007, 174; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 54 Rn. 19 ff.; Köhler / Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 3.14; dafür KG, MarkenR 2008, 219; Fezer, MarkenR, 4. Aufl., § 14 Rn. 1081 ff.; offen lassend Senat, GRUR-RR 2003, 187; GRUR 2005, 1070; WRP 2010, 1413) sind die glaubhaft gemachten Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO gegeben. Nachdem die Antragstellerin frühestens am 29.09.2010 von der Werbung erfahren hatte, wahrte der am 22.10.2010 angebrachte Verfügungsantrag die Dringlichkeit.
2. Der von der Antragstellerin - gemäß Klarstellung in der Berufungsverhandlung nur - auf ihre deutsche Wortmarke “HRS„ und § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG gestützte Verfügungsanspruch steht ihr unter den Umständen des Streitfalles aber nicht zu.
a) Der an der konkreten Verletzungsform orientierte, durch die eingeblendete Bildschirmansicht in Verbindung mit der Antragsbegründung hinreichend bestimmte Verfügungsantrag richtet sich gegen die Schaltung sogenannter Adword-Anzeigen bei Google, die bei einer Suche nach der Wortmarke der Antragstellerin unstreitig deshalb in dem rechts von der Trefferliste befindlichen Anzeigenblock erscheinen, weil die Antragsgegnerin für diese den Suchbegriff “HRS„ als Schlüsselwort gebucht hat (Keyword-Advertising).
b) Für die in tatsächlicher Hinsicht den nationalen Gerichten überlassene markenrechtliche Beurteilung solcher Werbemaßnahmen hat der Bundesgerichtshof nach den schon vom Landgericht erörterten Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (GRUR 2010, 445 - Google France; GRUR 2010, 451 - BergSpechte; GRUR 2010, 641 - Eis.de; GRUR 2010, 841 - Portakabin / Primakabin; vgl. dazu jetzt noch WRP 2011, 1129 [Rn. 94 ff.] - L’Oréal / eBay) mit der erst während des Berufungsverfahrens veröffentlichten Begründung seines Urteils vom 13.01.2011 (GRUR 2011, 828 = WRP 2011, 1160 - Bananabay II; vgl. dazu Hackbarth, WRP 2011, 1124) nunmehr klärende Vorgaben gemacht.
Danach ist für die Benutzung eines mit der geschützten Marke identischen Zeichens “für Waren und Dienstleistungen„ nicht erforderlich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt; es genügt, dass dem Internetnutzer mit der Adword-Werbung eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers aufgezeigt wird (BGH, a.a.O. [Rn. 20]). Eine die Funktionen der Marke beeinträchtigende Benutzung des als Schlüsselwort verwendeten Zeichens steht damit aber noch nicht fest. Für eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ist vor allem die Kennzeichnung, Platzierung und konkrete Gestaltung der Werbung von Bedeutung (a.a.O. [Rn. 21 ff., 25]). Weil Adword-Werbung in einem von der Trefferliste deutlich abgesetzten Anzeigenblock erscheint, wo der verständige Internetnutzer - gegebenenfalls neben Werbung des Markeninhabers - auch bezahlte Anzeigen Dritter erwartet, ist sie grundsätzlich anders zu beurteilen als die Trefferliste beeinflussende unsichtbare Zeichenverwendungsformen (a.a.O. [Rn. 28 m.w.N.]; ebenso Senat, MMR 2008, 50; KG, GRUR-RR 2009, 61; MD 2009, 20). Um anzunehmen, dass der durchschnittliche Internetnutzer aus der Anzeige nicht oder nur schwer zu erkennen vermag, ob die beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Markeninhaber, einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 [Rn. 83 ff.] - Google France; GRUR 2010, 641 [Rn. 24 ff.] - Eis.de), bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte (BGH, a.a.O. [Rn. 26]). Daran fehlt es, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist (a.a.O. [Rn. 27; amtl. Leitsatz]). Eine rechtserhebliche, vom M...
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