OLG Köln Urteil vom 30.09.2016 - 6 U 18/16

Leitsatz (amtlich)

Eine Wort-/Bildmarke, die auf Internetseiten zur Kennzeichnung einer Open-Source-Software genutzt wird, wird dadurch nicht in rechtserhaltender Weise im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn der Markeninhaber neben der kostenlosen Zurverfügungstellung seiner Software keinerlei weitergehende geschäftliche Tätigkeit entfaltet wie etwa die Erbringung kostenpflichtiger Supportdienstleistungen oder sonstiger Serviceleistungen im Zusammenhang mit der Software.

Normenkette

MarkenG § 49 Abs. 1; Open-LIMS § 26

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 12.01.2016; Aktenzeichen 81 O 78/15)

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.1.2016 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des LG Köln - 81 O 78/15 - wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die vollständige Löschung der deutschen Marke Nr. 30 2010 032 604 einzuwilligen.

2. Der Verfallseintritt der deutschen Marke Nr. 30 2010 032 604 wird auf den 1.7.2015 gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 MarkenG festgesetzt.

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt vorbehalten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Beklagte ist Inhaber der im Tenor eingeblendeten deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 30 2010 032 604, die ohne Widerspruch mit Priorität vom 29.5.2010 am 30.6.2010 eingetragen worden ist (Anlage K1). Die Benutzungsschonfrist lief am 30.6.2015 ab. Am 1.7.2015 stellte die Klägerin einen Löschungsantrag, welchem der Beklagte widersprach.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Marke des Beklagten wegen Verfalls löschungsreif sei, weil der Beklagte diese nach ihrer Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren für die Waren, für die die Marke eingetragen ist, nicht rechtserhaltend benutzt habe. Dies habe eine Internetrecherche ergeben. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass das Open-LIMS System überhaupt eine Software darstelle und nicht nur ein paar Bilder eines Graphikprogramms. Selbst wenn es sich um eine Software handeln sollte, bleibe fraglich, ob eine relevante Zahl verschiedener Personen in Deutschland die Seite angesehen und die "Software" heruntergeladen hat. Auf der Internetseite "GitHub" stehe etwa "open-lims has no activity during this period". Die Marke sei auch nicht in der eingetragenen Form verwendet worden. Im Übrigen sei die Marke für "Computersoftware (gespeichert)" eingetragen worden, wobei der Beklagte, wenn überhaupt, nur herunterladbare Software, nicht aber auf Medien gespeicherte Software anbiete.

Sie hat beantragt, wie nunmehr erkannt.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass die Marke "Open-LIMS" innerhalb der letzten fünf Jahre ununterbrochen rechtserhaltend benutzt worden sei. Die Marke werde für die Kennzeichnung des webbasierten Open-Source Laborinformationsmanagementsystems verwendet. Die Distribution dieser Software erfolge über zwei internationale Open-Source-Software-Portale. Seit dem 23.12.2010 bestehe die Möglichkeit die Software als Download zu erhalten. Die Software könne auch zum Zwecke der Weiterentwicklung über das Portal GitHub bezogen werden. In beiden Portalen sei die Marke bzw. ihr prägender Bestandteil als Erkennungsmerkmal sichtbar. Die Internetseite www.open-lims.org biete Informationen zur Software an und enthalte Links zu den genannten Portalen. Auch hier sei die Marke, wie eingetragen, an prägnanter Stelle zu sehen. Die Projektwebseite sei seit dem 6.10.2008 auf den Beklagten registriert und das Internet Archiv "archive.org" liste seit dem 7.12.2008 eine Webseite mit dem bis heute verwendeten Zeichen. Schließlich sei die Webseite seit dem 17.1.2010 auch über die deutsche Domain open-lims. de erreichbar.

Mit Urteil vom 12.1.2016 - 81 O 78/15 - hat das LG die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen sei.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Sie wiederholt ihre Ansicht zur Darlegungslastverteilung und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere hält sie nach wie vor eine ernsthafte Benutzung für nicht hinreichend dargetan und weist darauf hin, dass keine gespeicherte Software, wie eingetragen, vertrieben werde, sondern nur herunterladbare.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteile und behauptet im Schriftsatz vom 11.4.2016, dass seine Software von 2010 bis einschließlich 11.4.2016 allein von der Plattform "Sourceforge" über 17.000-mal heruntergeladen worden sei. Er weist zudem darauf hin, dass Software stets in irgendeiner Form gespeichert sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die...