OLG München Beschluss vom 08.11.2005 - 32 Wx 113/05

Leitsatz (amtlich)

Beurkundet der Notar anlässlich der Gründung einer Aktiengesellschaft in derselben Urkunde zugleich den Beschluss der Gründer über die Bestellung des ersten Aufsichtsrats, so erwächst ihm außer der Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO für die Beurkundung der Feststellung der Satzung zusätzlich eine gesonderte Gebühr gem. § 47 KostO.

Normenkette

KostO § 27 Abs. 3, § 36 Abs. 2, §§ 44, 47; AktG § 30

Verfahrensgang

LG Bayreuth (Beschluss vom 25.08.2005; Aktenzeichen 42 T 108/05)

Tenor

I. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss des LG Bayreuth vom 25.8.2005 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 194,88 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Der Notar beurkundete am 28.10.2005 (UR.-Nr. .../2002) die Errichtung der Kostenschuldnerin zu 2) - einer Aktiengesellschaft - durch den Kostenschuldner zu 1) In der gleichen Urkunde wurde unter Ziff. IV der erste Aufsichtsrat bestellt. Gemäß Kostenrechnung vom gleichen Tage berechnete er hierfür sowie für die Anmeldung zum Handelsregister 245,41 EUR. Die Berechnung der Beurkundung des Beschlusses über die Bestellung des ersten Aufsichtrates unterblieb, da der Notar der Auffassung war, dass die Bestellung des ersten Aufsichtrates ein Teil der Gründung sei.

Auf die nach Beanstandung durch die Notarkasse auf Weisung des Landgerichtspräsidenten eingelegte Beschwerde änderte das LG die Kostenrechnung unter Aufrechterhaltung im Übrigen dahingehend ab, dass zusätzlich eine 20/10 Gebühr gem. § 47 KostO für die Beurkundung der Bestellung des ersten Aufsichtsrates i.H.v. 168 EUR erhoben werde und sich der Gesamtbetrag der Rechnung auf 440,29 EUR erhöhe. Ferner ließ es die weitere Beschwerde zu.

Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Kostenschuldners zu 1) mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Weisungsbeschwerde zurückzuweisen. Der Notar hält seine ursprüngliche Kostenrechnung für richtig und ist der Auffassung, dass die Beschwerde Erfolg haben muss.

II. Die zulässige weitere Beschwerde ist unbegründet.

1. Das LG hat seine Entscheidungen folgendermaßen begründet: Die Bestellung des ersten Aufsichtrates erfolge nach dem Gesetz durch Beschluss der Gründer, wobei die Gründerversammlung als Organ der Aktiengesellschaft tätig werde. Sehe das Gesetz die Willensbildung durch ein Beschlussorgan vor, liege selbst dann ein Beschluss und keine Erklärung vor, wenn das Organ aus einer Einzelperson bestehe. Die Gebühr erhöhe sich daher um 168 EUR zzgl. Umsatzsteuer.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) stand.

a) Zu Recht hat das LG in der Bestellung des ersten Aufsichtsrates einen gesonderten Beschluss, die den Anfall einer gesonderten Gebühr nach § 47 KostO begründe, und nicht zusammen mit der Feststellung der Satzung nach § 23 AktG eine einheitliche Erklärung bildet gesehen. Im Unterschied zur GmbH, bei der nach § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG die Geschäftsführer entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung berufen werden, geschieht die Bestellung des ersten Aufsichtsrats bei Gründung der AG allein durch Beschluss der Gründer (Pentz in MünchKomm/AktG, 2. Aufl., § 30 Rz. 10; Großkomm/Röhricht, AktG, 3. Aufl., § 30 Rz. 3 - 5; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 30 Abs. 2 Nr. 1). Wird in einem Gesellschaftsvertrag ein Beschluss der Gründerversammlung (hier: Wahl des ersten Aufsichtsrats) mitbeurkundet, entsteht daher nach ganz überwiegender Ansicht für die Beschlussfassung eine gesonderte Gebühr gem. § 47 KostO (Göttlich/Mümmler, KostO, 14. Aufl., Stichwort: "Aktiengesellschaft" Anm. 1. 4 und "Beschlüsse von Gesellschaftsorganen" Anm. 3; Rohs/Wedewer, KostO, 3. Aufl. Stand 08/05, § 41c Rz. 44; Streifzug durch die Kostenordnung, 5. Aufl., Rz. 709; Beck'sches Notarhandbuch, 2. Aufl., D III Rz. 16; OLG Zweibrücken JurBüro 2002, 492 f.). Die Gegenmeinung (Waldner, Die Kostenordnung für Anfänger, 5. Aufl., Rz. 284; Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl., § 148 Rz. 6) übersieht, dass § 23 AktG nichts über die Bestellung des ersten Aufsichtsrates enthält; der Gesetzgeber hat also selbst die Errichtung der Aktiengesellschaft von der Bestellung des ersten Aufsichtsrates getrennt. Während für die Feststellung der Satzung Einstimmigkeit erforderlich ist, erfolgt die Bestellung der ersten Aufsichtsratsmitglieder durch Wahl (Röhricht in Großkomm/AktG, 3. Aufl., § 30 Rz. 5), wobei die Gründer mit Errichtung der Aktiengesellschaft erstes Organ der Gesellschaft zum Zwecke dieser Wahl werden. Die Anfechtung der Aufsichtsratsbestellung erfolgt entsprechend §§ 241 AktG ff. (Pentz in MünchKomm/AktG, 2. Aufl., § 30 Rz. 11). Schon aus diesem Grunde kann die Bestellung des ersten Aufsichtsrates nicht Teil der die Satzung feststellenden Erklärung sein.

b) Völlig zu Recht nimmt auch das LG an, dass, wenn das Gesetz eine Beschlussfassung anordnet, es keinen Unterschied macht, ob das beschlussfassende Organ aus einer Person oder au...