OLG München Beschluss vom 13.03.2012 - 32 U 4761/11

Leitsatz (amtlich)

Tritt ein Vermieter gem. § 566 BGB in einen Mietvertrag ein, in dem zusätzlich zur Nettomiete die Mehrwertsteuer ausgewiesen ist und bei dem der ursprüngliche Vermieter für die Mehrwertsteuer optiert hat, so ist er nicht ohne ausdrückliche vertragliche Regelung verpflichtet, ebenfalls zur Umsatzsteuer zu optieren.

Verfahrensgang

LG Landshut (Aktenzeichen 23 O 1037/11)

Gründe

I. Die Parteien streiten um Ansprüche auf Erteilung einer Rechnung über Mietkosten, die die Vorgaben des § 14 Abs. 4 UStG erfüllt.

Die Klägerin hatte mit der Beklagten zu 2 ein Gewerbemietverhältnis über ein Ladengeschäft abgeschlossen, in dem sie umsatzsteuerpflichtige Dienstleistungen anbot. Die Beklagte zu 2 hatte für die Umsatzsteuer optiert und diese in § 4.2 des Mietvertrags als von der Mieterin zu entrichtende Zahlung ausgewiesen. In § 4.5 des Mietvertrags findet sich folgende Regelung:

"Auf Verlangen des Vermieters hat der Mieter neben dem Mietzins und den Nebenkosten zusammen mit diesen die jeweils geltende Mehrwertsteuer zu zahlen."

Auf Aufforderung der Beklagten zu 2 zahlte die Klägerin die Miete in der bisherigen Höhe inklusive Mehrwertsteuer ab 2004 an den Beklagten zu 1. Nachdem die Mieterin von der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 14.3.2011 verlangt hatte, ihr eine Dauerrechnung über die Mietkosten zu erteilen, die die nunmehr nach § 14 Abs. 4 UStG erforderlichen Angaben enthält, wurde ihr mitgeteilt, dass der Beklagte zu 1 durch Eigentumserwerb mit Eintragung im Grundbuch am 18.2.2004 nach § 566 BGB in den Mietvertrag eingetreten sei. Die Aufforderungen der Klägerin an den Beklagten zu 1, der nicht für die Umsatzsteuer optiert hat, ihr eine entsprechende Rechnung auszustellen, blieben unbeantwortet.

Das Erstgericht hatte auf Antrag der Klägerin festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet sei, die Klägerin von sämtlichen Vorsteuerrückforderungen des Finanzamtes samt Säumniszuschlägen und Zinsen freizustellen, und die Klage im Übrigen abgewiesen.

In der Berufungsinstanz begehrt die Klägerin zusätzlich die Feststellung, dass sie bis zur vollständigen Erfüllung des Freistellungsanspruchs zur Zurückbehaltung der gesamten Mietzahlungen berechtigt sei und dass ihr der Beklagte zu 1 den durch sein Schweigen zur Mehrwertsteueroption entstandenen Schaden zu ersetzen habe.

II. Die Parteien werden auf Folgendes hingewiesen:

1. Der Senat ist, wie das LG, der Auffassung, dass der Beklagte zu 1, der gem. § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten ist, nicht verpflichtet war, für die Umsatzsteuer zu optieren. Umsatzsteuerrechtlich ist es allein Sache des Vermieters, ob er von dieser Optionsmöglichkeit Gebrauch machen will oder nicht (BGH ZMR 1981, 113), sogar wenn der Mieter am Vorsteuerabzug ein besonderes Interesse haben sollte. Etwas anderes gilt nur, wenn eine vertragliche Verpflichtung des Vermieters zur Option begründet worden ist (Schmid Fachanwaltskommentar Mietrecht, 3. Aufl., vor § 556 Rz. 51 ff., 53). Eine solche Pflicht lässt sich zum einen aus § 4 Ziff. 2 des Mietvertrages vom 27.6.2000 (Anlage K 1) nicht entnehmen. Die Angabe des geschuldeten Mehrwertsteuerbetrages dient nach Inhalt und Zweck der Regelung (§§ 133, 157 BGB) lediglich dazu, dass der Vermieter, wenn er sich für die Umsatzsteuerpflicht entscheidet, den Mehrwertsteuerbetrag auch vom Mieter verlangen kann. Zum anderen wird durch die Regelung in § 4 Ziff. 5 des Mietvertrags, wonach der Mieter die jeweils geltende Mehrwertsteuer "auf Verlangen des Vermieters" zu zahlen hat, klargestellt, dass der Mieter keinen Anspruch auf Ausübung der Option erhalten soll.

2. Das LG hat dem Hauptantrag auf Erteilung einer Dauerrechnung gegen den Beklagten zu 1 zu Recht nicht stattgegeben, da die Klägerin diesen Anspruch ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2011 nach wie vor geltend gemacht hat. obwohl er nicht bestand.

a) Umsatzsteuerrechtlich kann ein vermietender Unternehmer nach § 9 Abs. 1 UStG auf die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 UStG verzichten, indem er für die Umsatzsteuer optiert (Schmid Fachanwaltskommentar, a.a.O., Anhang II Steuerrecht 224 ff.), wobei dieser Verzicht auf die Steuerbefreiung aber nur zulässig ist, wenn der Mieter das Mietobjekt ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Hat der Vermieter für die Mehrwertsteuer optiert, so schuldet der Mieter bei entsprechender Vereinbarung im Mietvertrag Mehrwertsteuer auf den Mietzins und auf die Betriebskosten (LG Hamburg ZMR 1998, 294).

b) Eine solche Vereinbarung ist hier, wie bereits oben unter Ziff. 1 dargelegt, unstreitig in § 4 Ziff. 2 des Mietvertrages vom 27.6.2000 zwischen der Klägerin und der ursprünglichen Vermieterin getroffen worden. Dies bedeutet aber nicht, dass der Eintritt in den Mietvertrag auch als ein Optieren des neuen Vermieters für die Mehrwertsteuer verstanden werden kann. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob bereits das in Rechnung Stellen von Mehrwertsteuer als Ausüben einer Option verstanden werden kann (vgl...