OLG München Beschluss vom 17.09.2020 - 28 U 2372/20 Bau

Normenkette

BGB §§ 133, 157, 311, 633, 634 Nr. 2

Verfahrensgang

OLG München (Verfügung vom 10.06.2020; Aktenzeichen 28 U 2372/20 Bau)

LG München II (Urteil vom 27.03.2020; Aktenzeichen 5 O 1915/11 Bau)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 27.03.2020, Aktenzeichen 5 O 1915/11 Bau, wird zurückgewiesen.

2. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München II und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

3. Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Endentscheidung vorbehalten.

Gründe

I. Das Landgericht verurteilte die Beklagte zu 1) u. a. zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 65.000 Euro zur Beseitigung diverser Mängel des aufgrund des Werkvertrags vom 20.11.2002 errichteten Dachs des klägerischen Anwesens in G.

Im Hinblick auf unterschiedliche Mängel hätten der Kläger und die Beklagte zu 1) insgesamt drei außergerichtliche Vergleiche (Januar 2006, Juli 2006 und November 2009) geschlossen. Hierin habe sich die Beklagte zu 1) zunächst zur Mangelbeseitigung (Vergleich 1) verpflichtet, sodann sei eine Ersatzvornahme auf Basis eines Schiedsgutachtens (Vergleich 2) vereinbart worden und zuletzt habe die Beklagte zu 1) erneut die Möglichkeit erhalten, auf Basis des zuvor erholten Schiedsgutachtens die Mangelbeseitigung durchzuführen (Vergleich 3).

Aus Sicht des Landgerichts waren die Mangelbeseitigungsarbeiten der Beklagten zu 1) auf Basis des letzten Vergleichs vielfach nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, weshalb die Beklagte zu 1) den tenorierten Vorschuss schulde. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München II vom 27.03.2020 Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass Kostenvorschüsse insgesamt nicht zum Tragen käme, da der Kläger bereits nicht die Absicht habe, das Dach tatsächlich reparieren zu lassen. Zudem seien die Arbeiten nicht so mangelhaft, wie die Sachverständige festgestellt habe. Auf die Einzelheiten der Berufungsbegründung der Beklagten zu 1) wird Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1) beantragt in Richtung ihrer Berufung:

I. Das Urteil des Landgerichts München II Az: 5 0 1915/11 Bau vom 27.03.2020 wird aufgehoben.

I. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt in Richtung der Berufung der Beklagten zu 1)

die Zurückweisung der Berufung.

Der Senat hat mit Verfügung vom 10.6.2020 einen umfangreichen Hinweis erteilt, in Richtung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Auf den Hinweis und die Gegenerklärung der Beklagten zu 1) vom 17.7.2020 wird Bezug genommen.

II. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 27.03.2020, Aktenzeichen 5 O 1915/11 Bau, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die Gegenerklärung der Beklagten gibt keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. Insoweit ist ergänzend auszuführen:

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB. Zwischen den Parteien wurde durch Novation in Form des (dritten) Vergleichs im November 2009 der im November 2002 geschlossene Werkvertrag umgestaltet und ersetzt. Der Anspruch ist fällig, da ein Abrechnungsverhältnis vorliegt.

1. Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass der Kläger seine Absicht beweisen muss, die Mängel beseitigen zu lassen.

Mit diesem Einwand hat sich der Senat in seinem Hinweis ausführlich befasst. Soweit die Beklagte zu 1) in der Gegenerklärung auf die Entscheidung des BGH vom 22.2.2018 abstellt (Az. VII ZR 46/17), wurde die Entscheidung von der Beklagten zu 1) ganz offensichtlich missverstanden. Der Bundesgerichtshof hat ausschließlich entschieden, dass ein Besteller neben dem Schadensersatzanspruch auch die Möglichkeit hat, einen Vorschuss für die Mängelbeseitigung zu fordern. Soweit in der Entscheidung die Wendung enthalten ist, "wenn er den Mangel beseitigen will", ist diese Textpassage keinesfalls als eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch - den das Gesetz selbst nicht kennt - anzusehen, sondern ein Verweis auf das Motiv des Bestellers für die zu treffenden Wahl der in Betracht kommenden Sekundäransprüche.

Der Senat hat in diesem Zusammenhang deutlich gemacht, dass - lediglich insoweit...