Verfahrensgang
LG Nürnberg-Fürth (Beschluss vom 10.08.2009; Aktenzeichen 4 HK T 6320/09) |
AG Fürth (Bayern) (Beschluss vom 23.07.2009; Aktenzeichen 06 AR 373/09) |
Tenor
Auf die weitere Beschwerde werden der Beschluss des LG Nürnberg-Fürth vom 10.8.2009 und die Zwischenverfügung des AG Fürth vom 16.7.2009 in der Fassung des Beschlusses vom 23.7.2009 aufgehoben.
Gründe
I. Gegenstand des Verfahrens ist die Eintragung des Weiteren Beteiligten als Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 15.4.2009 errichteten Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Der weitere Beteiligte wurde durch den alleinigen Gesellschafter zum Geschäftsführer bestellt. Er stammt aus Jordanien, lebt in Deutschland und verfügt hier über eine Duldung. Nach Behebung anderer Beanstandungen verlangte das Registergericht mit Zwischenverfügung vom 16.7.2009, die ausländerbehördliche Gestattung der Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH nachzuweisen, denn eine Duldung berechtige üblicherweise nicht zur selbständigen Tätigkeit. Mit seiner Beschwerde vom 20.7.2009 vertrat der beteiligte Notar die Auffassung, die in § 6 Abs. 2 GmbH genannten Bestellungshindernisse seien abschließend und keiner Analogie zugänglich. Das Registergericht half mit Beschluss vom 23.7.2009 der Beschwerde nicht ab mit der Begründung, einem geduldeten Ausländer sei durch behördliche Entscheidung (Ausweisung) die Ausübung eines Berufs/Gewerbes i.S.d. § 6 Abs. 2 GmbHG untersagt. Das LG wies die Beschwerde mit Beschluss vom 10.8.2009 zurück. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde. Die zuständige Ausländerbehörde hat zwischenzeitlich bestätigt, dass der weitere Beteiligte im Besitz einer unbeschränkten Genehmigung zur Erwerbstätigkeit ist und ihm eine selbständige Tätigkeit nicht gestattet ist.
II. Das zulässige Rechtsmittel ist begründet und führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen soweit diese nicht ohnehin in der Hauptsache erledigt sind.
1. Das LG hat im Wesentlichen ausgeführt: Geschäftsführer könne nach § 6 Abs. 2 GmbHG für die Dauer des Verbots nicht sein, wem durch gerichtliches Urteil oder vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt worden sei, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimme. Ein Nicht-EU-Ausländer habe den Nachweis zu erbringen, dass er jederzeit die Möglichkeit habe, in das Inland einzureisen. Die Abschiebung des vorgesehenen Geschäftsführers sei nur ausgesetzt, so dass er kurzfristig mit seiner Abschiebung rechnen müsse und dann nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen dürfe; nach § 60a Abs. 1 AufenthG werde die Abschiebung längstens für fünf Monate ausgesetzt. Damit sei nicht sichergestellt, dass er seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nachkommen könne, weil er nicht die Möglichkeit habe, in das Inland einzureisen.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) nicht stand.
Ob die Bestellung eines Nicht-EU-Ausländers als Geschäftsführer einer GmbH zu ihrer Wirksamkeit voraussetzt, dass diesem die Einreise nach Deutschland jederzeit möglich ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend OLG Celle NJW-RR 2007, 1679; 0LG Zweibrücken NZG 2001, 857 m.w.N.; Scholz/Schneider GmbHG, 10. Aufl., § 6 Rz. 19; Michalski/Heyder GmbHG § 6 Rz. 30; verneinend OLG Dresden NZG 2003, 629 m.w.N.; GroßKommGmbHG/Ulmer § 6 Rz. 15 ff.; Bohlscheid RNotZ 2005, 505/516 ff. mit ausführlicher Darstellung des Streitstands; Roth/Altmeppen GmbHG, 6. Aufl., § 6 Rz. 55; Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 6 Rz. 9; offen gelassen OLG Stuttgart NZG 2006, 789).
Wie das OLG Düsseldorf (NZG 2009, 678) ist der Senat der Auffassung, dass jedenfalls seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) nicht mehr gefordert werden kann, dass dem Geschäftsführer die jederzeitige Einreise möglich sein muss. Denn nach § 4a GmbHG kann nun eine deutsche GmbH ihren Verwaltungssitz auch in das Ausland verlegen. Damit ist dem Argumentier Boden entzogen, der im Ausland ansässige Geschäftsführer könne nur unter erheblichen Schwierigkeiten Einsicht in Bücher und Unterlagen der Gesellschaft nehmen und Kontakt zu Mitarbeitern und Geschäftspartnern - namentlich Gläubigern - halten. Auch die vom Geschäftsführer höchstpersönlich wahrzunehmenden Aufgaben erfordern nicht zwingend die Einreise nach Deutschland (vgl. dazu ausführlich Bohlscheid RNotZ 2005, 505/524 f.). Zudem erlaubt § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nun ausdrücklich, dass die Belehrung über die unbeschränkte Auskunftspflicht auch durch einen im Ausland bestellten Notar oder einen Konsularbeamten erfolgen kann. Auch das spricht dafür, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer jederzeitigen Einreise nicht als Voraussetzung für die Bestellung zum Geschäftsführer angesehen hat (vgl. auch Baumbach/Hueck 19. Aufl. § 6 Rz. 9; Luther/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG 17. Aufl. § 6 Rz. 14...