Leitsatz (amtlich)
Wenn bezüglich Anlage- und Vermögensberatung in der Bezeichnung des Unternehmensgegenstands ausdrücklich festgehalten ist, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem KWG nicht ausgeübt werden, kann das Registergericht die Eintragung des Unternehmens in das Handelsregister nicht von der Vorlage einer Genehmigung bzw. eines Negativattests der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht abhängig machen.
Normenkette
HGB § 18 Abs. 1; KWG §§ 43, 32, 1 Abs. 1a Nr. 1a, Abs. 11 Nr. 1
Verfahrensgang
AG Augsburg (Aktenzeichen 63 AR 110/12) |
Tenor
Die Zwischenverfügung des AG Augsburg vom 18.4.2012 wird aufgehoben.
Gründe
I. Die Beteiligte, eine Kommanditgesellschaft in Gründung, ließ am 29.3.2012 ihre "Erstanmeldung" zum Handelsregister einreichen, ausweislich Ziff. I. 3 ist Gegenstand des Unternehmens "die Anlage- und Vermögensberatung sowie die Finanzanlage-, Darlehens-, Immobilien- und Versicherungsvermittlung, wobei erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz nicht ausgeübt werden". Das AG beanstandete mit Zwischenverfügung vom 18.4.2012, dass weder eine schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, noch eine Negativbescheinigung vorgelegt worden sei, nach der der Unternehmensgegenstand nicht nach dem KWG genehmigungspflichtig sei. Allein die Erklärung der Beteiligten, dass keine Geschäfte betrieben würden, die nach dem KWG erlaubnispflichtig seien, sei nicht hinreichend.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Beschwerde der Beteiligten. Sie macht geltend, dass durch die Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes hinlänglich klargestellt sei, dass die betriebene Finanzanlagevermittlung keine solche nach dem KWG sei. Wenn das Registergericht hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit die Vorlage einer Erlaubnis verlange, so gehe dieses Begehren dahin, eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 GewO vorzulegen. Eine solche Pflicht bestehe aber seit Aufhebung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG durch das MoMiG nicht mehr. Das AG hat in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 7.5.2012 an seiner Rechtsauffassung festgehalten und die Angelegenheit zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Rechtsgrundlage für das Begehren des AG, eine Erlaubnis bzw. ein sog. "Negativattest" der BaFin vorzulegen, ist § 43 Abs. 1 KWG. Nach dieser Vorschrift darf die Eintragung eines nach dem KWG erlaubnispflichtigen Unternehmensgegenstandes in das Handelsregister nur dann erfolgen, wenn dem Registergericht die nach § 32 KWG vorgeschriebene Erlaubnis nachgewiesen wird. Nach § 32 Abs. 1 KWG besteht die Erlaubnispflicht für das gewerbsmäßige Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland. Nach § 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG kann Anlageberatung eine genehmigungspflichtige Finanzdienstleistung sein. Insoweit gilt allerdings nach § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG unter den dort geschilderten weiteren Voraussetzungen für die Vermittlung von Investmentfondsanteilen und ausländischen Investmentanteilen sowie Aktien von Investmentaktiengesellschaften KWG eine Bereichsausnahme, die wiederum eine Genehmigungspflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 3 GewO auslöst. Außerdem gibt es im Bereich des sog. "grauen Kapitalmarkts" landläufig auch als "Finanzanlagen" bezeichnete Beteiligungen, die hinsichtlich der Beratung oder Vermittlung nicht dem KWG unterfallen, weil es sich bei diesen Beteiligungen nicht um Finanzinstrumente i.S.v. § 1 Abs. 11 Nr. 1 KWG handelt. Etwa hinsichtlich Anteilen an geschlossenen Fonds, die in der Rechtsform einer Personengesellschaft betrieben werden, wird trotz der Änderung von § 1 Abs. 11 KWG durch Art. 3 Nr. 2. e des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16.7.2007 (BGBl. I, 1368) mit guten Gründen vertreten, dass es sich mangels Vergleichbarkeit mit Aktien um keine Finanzinstrumente im Sinne der genannten Vorschrift handelt (vgl. dazu Schäfer/Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 4. Aufl. 2012, Rz. 218a zu § 1 KWG).
Daraus ergibt sich, dass sich das Betreiben einer nach dem KWG erlaubnispflichtigen Beratungstätigkeit nicht allein aus dem Umstand ergibt, dass Gegenstand des betroffenen Unternehmens die "Anlage- und Vermögensberatung" sowie die "Finanzanlagevermittlung" ist. Insoweit besteht auch die Möglichkeit einer nicht durch die BaFin genehmigungspflichtigen Tätigkeit, mag sie auch der Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 u. 3 GewO unterfallen. Im Übrigen gilt hinsichtlich der Vermittlung von Darlehen die Genehmigungspflicht aus § 34c Abs. 1 Nr. 1a GewO. Allerdings ist die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aufgehoben worden, nach der jedenfalls die Eintragung einer GmbH von der Vorlage jeglicher staatlicher Genehmigung abhängig gemacht werden konnte. Diese Vorschrift hat der Gesetzgeber mit dem MoMiG ersatzlos gestrichen, u.a. um Verzögerungen für den Fall zu vermeiden, dass das Registergericht hinsichtlich einer fehlenden Genehmigungspflicht einen Negativb...