OLG München Beschluss vom 31.08.2016 - 16 UF 1019/16

Verfahrensgang

AG München (Aktenzeichen 554 F 7317/16)

Tenor

Der Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Beschwerdefrist wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die rechtskräftig geschiedenen Eltern von - - geb. am ... Die Eltern sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der Umgang des Antragstellers mit seinem Sohn wurde zuletzt mit Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 23.7.2015 (16 UF 713/15) geregelt.

Mit Schriftsatz vom 9.5.2016 stellte der Antragsteller einen neuen Umgangsantrag mit dem er primär ein wöchentlich abwechselndes Umgangsrecht jeweils von Montagmorgen 8.00 Uhr bis Montagmorgen der Folgewoche begehrt. Die Antragsgegnerin widersetzt sich diesem Wechselmodell.

Nach der Verhandlung vom 6.7.2016 (in der Hauptsache im Verfahren 554 F 5311/16) verfügte der Familienrichter die Eintragung eines einstweiligen Umgangsverfahrens und bestellte eine Verfahrensbeiständin in diesem Verfahren. Danach setzte er den Verfahrenswert auf 1.500,- EUR fest und erließ am Ende der Sitzung den angefochtenen Beschluss, mit dem er - neben einer Ferienregelung für die Sommer- und Herbstferien - ab 19.9.2016 den Umgang des Antragstellers in allen geraden Kalenderwochen mit Wechsel jeweils am Montag um 8.00 Uhr in der Kindertagesstätte anordnete. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des AG München vom 6.7.2016 Bezug genommen (Blatt 36/37 dA).

Gegen diese ihr am 8.7.2016 zugestellte Entscheidung wandte sich die Antragsgegnerin (nach einem Anwaltswechsel) zunächst mit einer Gegenvorstellung vom 25.7.2016, beim AG München eingegangen am 26.7.2016. Wegen der Unanfechtbarkeit der Umgangsregelung verfolge sie mit dieser das Ziel, während der Dauer der Begutachtung im Hauptsacheverfahren die Umgangsregelung gemäß Beschluss des OLG München vom 23.7.2015 fortzuführen. Sie vertrat dabei die Position, dass die Anordnung eines Wechselmodells de lege lata gegen den Willen eines Elternteils nicht möglich sei.

Mit Beschluss vom 26.7.2016 wies das AG München die Gegenvorstellung zurück und begründete dies damit, dass ein Wechselmodell auf der Grundlage des § 1684 BGB angeordnet werden könne und dies auch gegen den Willen eines Elternteils. Diese Entscheidung wurde am 28.7.2016 zur Post gegeben.

Mit Schriftsatz vom 5.8.2016, beim AG München eingegangen am gleichen Tag, legte die Antragstellerin Beschwerde ein und vertrat die Position, dass die Anordnung eines Wechsel modells gegen ihren Willen nur als Sorgerechtsentscheidung möglich gewesen wäre und deshalb in einem sorgerechtlichen Verfahren hätte ergehen müssen. Ein Umgang in dem Umfang eines paritätischen Wechselmodells greife erheblich in das Sorgerecht ein und könne daher allenfalls in § 1671 BGB verortet werden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschwerdeschriftsatz vom 5.8.2016 Bezug genommen (Blatt 44 bis 46 dA).

Nach Hinweis auf die Verfristung der Beschwerde beantragte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 12.8.2016, beim Oberlandesgericht München eingegangen am gleichen Tag, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und begründete die unverschuldete Fristversäumung damit, dass das AG das Wechselmodell als Umgangsregelung angeordnet und jede Rechtsmittelbelehrung unterlassen habe. Aus diesem Grund habe sie zunächst den Weg über die Gegenvorstellung gesucht. Die dadurch bedingte Verzögerung könne ihr nicht zur Last gelegt werden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 12.8.2016 Bezug genommen (Blatt 53/54 d.A.).

II. Die Beschwerde ist zwar gemäß § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG statthaft und scheitert auch nicht an einer fehlenden mündlichen Verhandlung, sie ist aber verfristet.

§ 57 S. 1 FamFG sieht die grundsätzliche Unanfechtbarkeit von Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung in Familiensachen vor und macht hiervon in Satz 2 vereinzelte Ausnahmen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgang ist nach dieser Regelung unanfechtbar (OLG Hamm FamRZ 2014, 1389 zur einstweiligen Anordnung des Wechselmodells als Umgangsregelung).

Nach Ansicht des Senats handelt es sich bei der Entscheidung des AG - Familiengericht - München vom 6.7.2016 jedoch um eine sorgerechtliche Regelung, hinsichtlich derer nach § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG eine Beschwerde statthaft ist.

Das Wechselmodell, d.h. die paritätische Betreuung eines Kindes durch beide getrennt lebenden Eltern in annähernd gleichen Zeitabschnitten, ist im BGB nicht geregelt. Die kindschaftsrechtlichen Regelungen gehen vom sog. Residenzmodell aus, bei dem das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil hat und mit dem anderen Umgang pflegt. Ob die paritätische Betreuung eines Kindes gegen den Willen eines Elternteils de lege lata angeordnet werden kann, ist sehr umstritten. Konsens besteht lediglich insoweit, dass - der Elternautonomie entsprechend- einem einvernehmlich praktizierten Wechselmodell nichts entgegensteht. Die Meinungen stellen sich wie folgt dar:

Der weit überwiegende Teil der Rechts...