OLG München Urteil vom 17.11.2005 - 29 U 4024/03

Leitsatz (amtlich)

DiätV ist richtlinienkonform im Lichte von Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie 1999/21/EG der Kommission vom 25.3.1999 über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke auszulegen; nach dieser Richtlinienbestimmung ist die Wirksamkeit bilanzierter Diäten durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu belegen; dieses Erfordernis gilt deshalb auch für die Beurteilung der Wirksamkeit bilanzierter Diäten nach nationalem deutschen Recht.

Normenkette

DiätV § 1 Abs. 4a, §§ 3, 14b Abs. 1; Richtlinie 1999/21/EG Art. 3 Abs. 1; LFGB § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 12 Abs. 1; LFGB § Nr. 1; UWG § 4 Nr. 11, § 14b Abs. 1 S. 2

Verfahrensgang

LG München I (Urteil vom 02.07.2003; Aktenzeichen 1 HKO 21690/02)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 02.10.2008; Aktenzeichen I ZR 220/05)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG München I vom 2.7.2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Nr. 1.1. des Tenors dieses Urteils wie folgt gefasst wird:

I. Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr

1. das Mittel "A. MobilPlus-Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr zu bringen, sofern dies gem. den nachstehenden Abbildungen der Umverpackung und der Gebrauchsanweisung geschieht, hinsichtlich der Einnahmeempfehlung sowohl auf der Umverpackung als auch auf der Gebrauchsanweisung mit der Maßgabe, dass eine Einnahme im Umfang von täglich 3 Kapseln im Rahmen einer fleischarmen Diät empfohlen wird. ...

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 85.000 EUR, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Der Kläger, der Verband ..., macht gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit dem Vertrieb von "A. MobilPlus-Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) und der Werbung hierfür sowie einen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Gestalt einer Pauschale geltend.

Die Beklagte hat in der Zeitschrift "R. K." 6/2002 auf S. 12 (Anlage K 4) das von ihr vertriebene Mittel "A. MobilPlus-Kapseln" mit den Aussagen

"Rheuma? Arthrose? Entzündete Gelenke?

MobilPlus-Kapseln mit EPA + Rheumadiät helfen!"

beworben. Das Mittel wird auf der Umverpackung und in der Gebrauchsanweisung als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke bezeichnet. Eine Kapsel enthält 0,5 g Omega-3-Fettsäuren, darunter 0,3 g EPA (Eicosapentaensäure) und 15 mg Vitamin E. Die Gebrauchsanweisung zur Einnahme (Anlage K 5) lautet: "In den ersten vier Wochen täglich drei Kapseln. Anschließend reicht eine Kapsel pro Tag im Rahmen einer fleischarmen und fischreichen Diät. Am besten nimmt man MobilPlus-Kapseln mit kalter Flüssigkeit vor einer Mahlzeit ein."

Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 24.7.2002 (Anlage K 9) abgemahnt. Mit Anwaltsschreiben vom 26.7.2002 und 2.8.2002 (Anlagenkonvolut K10) hat die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ablehnt.

Mit vom LG nachgelassenen Schriftsatz vom 27.5.2003 hat die Beklagte folgende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben:

"Die Firma A. GmbH & Co. KG verpflichtet sich ggü. dem Verband..., es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel A. MobilPlus-Kapseln mit folgender Gebrauchsanweisung zu werben: "In den ersten 4 Wochen täglich 3 Kapseln. Anschließend reicht eine Kapsel pro Tag."

Mit dem genannten Schriftsatz hat die Beklagte ferner mitgeteilt, dass die Gebrauchsanweisung künftig lautet:

"Täglich 3 Kapseln im Rahmen einer fleischarmen Diät mit etwas Flüssigkeit einnehmen."

Das LG hat der Beklagten mit Urt. v. 2.7.2003 unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt,

1. das Mittel "A. MobilPlus Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr zu bringen,

2. für das Mittel "A. MobilPlus Kapseln" zu werben:

"Rheuma? Arthrose? Entzündete Gelenke?

MobilPlus-Kapseln mit EPA + Rheumadiät helfen", sofern dies geschieht wie in der Werbeanzeige im "Reformhaus Kurier", Heft 6/2002, S. 12.

Ferner hat das LG die Beklagte verurteilt, an den Kläger 139,20 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 8.8.2002 zu zahlen.

Auf dieses Urteil und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Abweisungsantrag weiterverfolgt. Sie macht geltend, das LG habe entgegen der Vorschrift des § 156 ZPO die am 7.5.2003 geschlossene mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet. Dies hätte das LG tun mü...