OLG München Urteil vom 27.02.2003 - 29 U 4755/02

Leitsatz (amtlich)

Eine ernsthafte, für die Rechtserhaltung ausreichende Benutzung einer Wortmarke kann in der Verwendung der Marke in einem Schreiben liegen, wenn diese Verwendung dazu dient, die betreffende Ware in den Markt einzuführen, und der Verwendung in dem Schreiben – wenn auch nach dem für den Ausschluss der Heilungswirkung nach § 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG maßgeblichen Zeitpunkt – eine Verwendung durch körperliche Verbindung zwischen der Marke und der betreffenden Ware in hinreichender Weise nachfolgt.

Normenkette

MarkenG §§ 26, 49

Verfahrensgang

LG München I (Aktenzeichen 7 O 11898/00)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 26.03.2004; Aktenzeichen V ZR 90/03)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG München I vom 22.8.2002 – 7 O 11898/00 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

(gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte, gestützt auf §§ 49, 55 MarkenG, einen Anspruch auf Löschung der Wortmarke „Hausmacher Senf – König Ludwig” geltend. Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die angegriffene Marke durch die Beklagte hinreichend ernsthaft und damit recht erhaltend benutzt worden ist.

Die Beklagte, die durch Umwandlung der D.F. GmbH entstanden ist, ist Inhaberin der am 6.5.1977 für die Ware Senf eingetragenen Wortmarke Nr. … „Hausmacher Senf – König Ludwig” (Anl. K 1). Mit Anwaltsschreiben vom 11.7.1996 (Anl. K 6) erhob die D.F. GmbH als seinerzeitige Inhaberin dieser Marke Widerspruch gegen die Eintragung der von der Klägerin angemeldeten Wortmarke Nr. … „K.L.”. Mit Anwaltsschreiben vom 17.2.1997 (Anl. K 7) teilte die Klägerin den anwaltlichen Vertretern der D.F. GmbH u.a. Folgendes mit:

„Uns liegt Ihr Widerspruch aufgrund der Marke ‚Hausmacher Senf – König Ludwig’ … gegen die Markenanmeldung unserer Mandantin ‚K.L.’ vor.

Nach unserer Kenntnis wird diese Marke von Ihrer Mandantin nicht benutzt, so dass diese löschungsreif ist. Bitte teilen Sie uns mit, ob unter diesen Gesichtspunkten Ihre Mandantin bereit ist, den Widerspruch zurückzuziehen. Andernfalls müssten wir den Einwand der Nichtbenutzung erheben und ggf. Löschungsklage einreichen.”

Mit Anwaltsschreiben vom 17.3.1997 (Anl. K 8) erhob die Klägerin ggü. dem Deutschen Patentamt den Nichtbenutzungseinwand bezüglich der Widerspruchsmarke Nr. … „Hausmacher Senf – König Ludwig”. Mit Anwaltsschreiben vom 16.5.1997 (Anl. K 9), gerichtet an das Deutsche Patentamt, zog die D.F. GmbH den Widerspruch aufgrund der Marke Nr. … „Hausmacher Senf – König Ludwig” zurück. Mit Anwaltsschreiben vom 7.12.1999 (Anl. K 2) beantragte die Klägerin beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke Nr. … „Hausmacher Senf – König Ludwig” wegen Nichtbenutzung. Diesem Löschungsantrag widersprach die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 21.3.2000 (Anl. K 4) unter Hinweis darauf, dass die Marke benutzt sei. Mit Schreiben vom 27.3.2000 (Anl. K 5), den anwaltlichen Vertretern der Klägerin zugegangen am 31.3.2000, teilte das Deutsche Patent- und Markenamt diesen mit, dass der Markeninhaber dem Antrag auf Löschung widersprochen habe, und stellte anheim, den Anspruch auf Löschung durch Klage vor dem zuständigen ordentlichen Gericht geltend zu machen. Am 30.6.2000 (Bl. 1) reichte die Klägerin die Klage auf Löschung im vorliegenden Verfahren bei Gericht ein, die Klage wurde der Beklagten am 17.7.2000 (nach Bl. 9) zugestellt.

Das LG München I hat die Klage mit Urt. v. 22.8.2002 mit der Begründung abgewiesen, die angegriffene Marke sei in dem relevanten Zeitraum dadurch ausreichend ernsthaft und rechtserhaltend benutzt worden, dass im Jahr 1997 durch die S. mbH mehr als 60.000 Gläser Senf unter der Bezeichnung „Hausmacher Senf – König Ludwig” an die A. GmbH & Co. vertrieben worden seien. Auf dieses Urteil und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie den geltend gemachten Löschungsantrag weiterverfolgt. Sie macht geltend, das LG habe zu Unrecht eine ernsthafte Benutzung i.S.d. § 26 Abs. 1, Abs. 2 MarkenG für den Zeitraum 7.9.1994 bis 6.9.1999 angenommen. Die von der Beklagten dargelegte Lieferung von 51.420 Gläsern zu einem Preis von 37.000 DM an die A. GmbH & Co. KG im Jahr 1997 stelle keine ernsthafte Benutzung dar. Die Beklagte habe als Muttergesellschaft die maßgeblichen Entscheidungen hinsichtlich des Ob und Wie der Benutzung der Marke getroffen und die Aufträge selbst abgewickelt. Deshalb komme es für die Frage, ob die Benutzung wirtschaftlich sinnvoll gewesen sei, auf die Umstände der Beklagten an. Der betreffende Umsatz sei marginal. Die Benutzung sei sehr kurzzeitig, nämlich einmalig gewesen. Die Benutzung sei erfolgt, kurz na...